最高法院 89 年度台上字第 2052 號民事判決

裁判字號：最高法院 89 年台上字第 2052 號民事判決

裁判日期：民國 89 年 09 月 08 日

裁判案由：給付工程款

最高法院民事判決 八十九年度台上字第二○五二號
上 訴 人 亦慶營造有限公司法定代理人 賴泰文被 上訴 人 宜蘭縣頭城鎮公所法定代理人 陳忠茂訴訟代理人 吳振東律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十八日臺灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第一三七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十二年五月十日與被上訴人簽訂承攬合約，承攬被上訴人之頭城鎮東北社區示範托兒所新建工程（下稱系爭工程），合約總價為新台幣（以下同）一千零四十萬元，雙方約定於簽約後十日內開工，三百六十個日曆天內完成。伊於同年十二月十四日開工，於八十四年一月二十四日完工，其間依被上訴人招標時所附之「頭城鎮公所辦理工程工期核算要點」第八點規定，應扣除二十六個日曆天；又工程期間遭遇颱風，經被上訴人同意展延十五天；另八十三年行憲紀念日及八十四年開國紀念日應扣除三個日曆天；復因被上訴人向宜蘭縣政府提出聲請變更設計而停工一百十七日，依前開合約第十五條第二款之約定及工期核算要點之規定，工期應予延長，扣除上開天數後，伊應完工之日期為八十四年五月十八日，伊已於八十四年一月二十四日完工，自不負逾期之責。本件工程經結算結果，總價為九百五十八萬九千二百九十七元，伊於工程進行中合計領得工程款七百二十一萬四千四百七十八元，被上訴人尚欠二百三十七萬四千八百十九元未付等情，求為命被上訴人如數給付及加計自八十六年三月二十日起按法定遲延利息之判決（關於利息部分，上訴人於第一審請求自八十四年十一月八日起算，於原審減縮自八十六年三月二十日起算）。
被上訴人則以：上訴人於八十二年十二月十四日開工，施工期間遇颱風侵襲，經伊同意延展工期十五天，上訴人依約應於八十三年十二月二十三日完工。「頭城鎮公所辦理工程工期核算要點」係伊內部之行政規則，系爭合約並未將上開要點作為契約之一部，上訴人不得主張依上開要點扣除工期；又伊向宜蘭縣政府申請變更設計僅係有關樓層用途之變更，未影響上訴人施工，伊亦未要求上訴人停工，上訴人擅自停工，自屬可歸責於其己之事由，上訴人不得以之請求延長工期；另上訴人雖於八十四年一月二十五日函報完工，然經伊之承辦人員數次赴現場勘查，發現仍有部分工程未完成，不符報請初驗之約定，嗣伊為免系爭工程完工遙遙無期，不得已始於同年九月十九日辦理驗收結算，核計上訴人已逾期二百七十天，依合約第二十三條約定，伊得請求上訴人給付七百七十六萬七千三百元之違約金，並與系爭工程尾款二百三十七萬四千八百十九元抵銷，抵銷後，上訴人不得再為本件請求等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張兩造於八十二年五月十日簽訂承攬合約，由伊承攬系爭工程，合約總價為一千零四十萬元，雙方約定於簽約後十日內開工，三百六十個日曆天內完成，伊於八十二年十二月四日申報開工，系爭工程業經被上訴人驗收完成，經結算結果尚餘二百三十七萬四千八百十九元工程尾款未付等情，為被上訴人所不爭，並有上訴人提出之合約書及被上訴人函文等件為證，堪認為真實。查兩造承攬合約並未將「頭城鎮公所辦理工程工期核算要點」納入合約之範圍，被上訴人指該要點係伊內部之行政規則，僅供承辦人員於辦理工程工期核算時之參考，無對外之效力等語，應可採信。又被上訴人於八十三年四月八日委請建築師代向宜蘭縣政府所提出之申請案，僅係有關樓層用途之變更及增加戶外停車位，凡申辦變更設計當須檢附原建照，俟審核後於執照背面變更欄項登載變更文號及內容概要，歸還申請人，本案非建築物工程設計變更，無涉工程進行等情，有宜蘭縣政府八十七年三月十六日八七府建管字第二四四九九號函在卷可稽，上訴人並自認不知被上訴人變更設計之內容，足見上訴人未究明變更設計之內容，未經被上訴人同意即逕自停工一百十七日，該停工之日數，自仍應計入本件工期內。本件工程工期為三百六十天，因颱風展延十五天，上訴人於八十二年十二月十四日開工，則依合約應於八十三年十二月二十三日完工。按所謂工程完成，乃指完成系爭工程合約所指定之全部工程，並置於業主即被上訴人得行驗收及接管之狀態而言，此觀系爭工程合約第十九條驗收及接管之規定自明。上訴人固曾於八十四年一月二十五日函報完工，要求驗收，但經被上訴人之承辦人員於同年二月十日至現場查驗，發現尚有部分工程未完工，被上訴人旋於同年月十六日檢附尚未完工之照片，以八四鎮民字第一一○一號函通知上訴人，上訴人於同年三月二日再度申請驗收，其申請書亦明載伊收受上開函後，已依該函意旨將未完成之工程，於八十四年二月二十一日完成等語，足認上訴人並未在八十四年一月二十五日完成系爭工程。又舊有東北社區活動中心房舍之拆除工程，係屬系爭工程之一部分，此為兩造所不爭執，八十四年九月十九日兩造簽署之工程驗收紀錄中，亦載明該拆除工程實際尚未完成，足證系爭工程於八十四年九月十九日被上訴人驗收時並未全部完工。上訴人雖主張舊有活動中心，因仍供里民活動之用，故無法如期拆除云云，惟系爭工程如期完成，既可供里民活動之用，因上訴人未如期完成系爭建物，致里民無活動場所，足見舊有活動中心之拆除，與系爭工程之完成，應同時為之。上訴人雖主張係經被上訴人同意延至八十四年十月十九日拆除該舊建物云云，惟被上訴人否認有免除上訴人遲延責任之意思，且上訴人係於驗收後始發函請求延期拆除上開舊有房舍，其遲延完工之責任早已發生，尚難因被上訴人同意延期拆除，即認被上訴人免除其遲延責任，況被上訴人於八十四年九月十九日驗收時，仍有多項工程尚未完成，被上訴人以八十四年九月十九日作為系爭工程之實際完成日期，已屬有利上訴人。查系爭工程依約應於八十三年十二月二十三日完成，上訴人遲至八十四年九月十九日完工，核計逾期二百七十天，依系爭合約第二十三條「由於乙方（即上訴人）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除全部工程結算費認罰仟分之三，按日計算」約定，其違約金計七百七十六萬七千三百元。惟按，約定違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條訂有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。本件違約金依其約定係屬懲罰性之違約金，而一般公共工程之違約金多訂為千分之一，且系爭工程雖逾期二百七十天，但上訴人已依約完成工程，自應比照被上訴人因此所受利益減少其數額，審酌一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害及上訴人已完成系爭工程、被上訴人所受利益暨本件為懲罰性之違約金等一切情形，認本件約定之違約金按結算總工程款千分之三計算，顯屬過高，應酌減為按日以結算總工程款千分之一計算為相當，準此，被上訴人得請求之違約金為二百五十八萬九千一百一十元，以之與上訴人得請求之工程尾款二百三十七萬四千八百十九元抵銷，抵銷後，上訴人對被上訴人之債權全部消滅，不得再向被上訴人為請求等詞，為其判斷之基礎。
查被上訴人於八十四年三月二十三日以八四鎮民字第二三○四號函通知上訴人系爭工程未完工，其列載之未完工項目為「導盲磚、樓梯扶手、沙坑升旗台磨石子、洗腳水池紅鋼磚或斬石子、木質門料使用錯誤（應為櫸木）、水箱內貼白磁磚、四周環境整平清潔工作」，嗣上訴人就上開項目之施工問題函請被上訴人指示，被上訴人覆稱除圍牆及沙坑、升旗台磨石子同意不予設施外，餘應依合約及設計圖施工完成等語（見一審卷第二一、二二、二三頁）。惟導盲磚部分，上訴人主張「導盲磚之設計本採Ｔ型方式施作，但因正對樹木，樹木若不遷移無法照設計施工，經伊多次口頭請示裁決，被告（即被上訴人）人員均未指示，致伊不敢擅自做主施工……最後被告人員指示導盲磚部分改以Ｖ型方式施作，方才解決問題」，提出完工照片與原設計圖以資比對（同上卷第七三、七六、七七頁）；樓梯扶手部分，上訴人主張「本件工程之標單，僅有欄杆扶手項目，並無樓梯扶手之項目，且施工圖關於欄杆扶手均標示尺寸高度，樓梯扶手則未註明尺寸高度，伊不知如何施工，多次口頭請示未果，於八十四年六月五日發函給被告，請求被告裁示，被告於八十四年六月二十六日函復依合約及設計圖施工，未作明確指示，伊無從施作，此部分係被告之設計及發包錯誤所致」，提出工程標單、照片及施工圖佐證（同上卷第七三頁正反面、七八至八五頁），則上述工程未能施作，能否歸責於上訴人，自非無疑。又系爭工程合約書第十九條約定：「乙方（即上訴人）於工程完成時，應即通知甲方（即被上訴人），甲方接獲乙方通知時，甲方應於十五日內初驗……，驗收如有局部不合格時，乙方應即在限期內修理完成，再行申請甲方復驗」（同上卷第一三頁反面），可見工程完成與驗收後之瑕疵修補係屬二事，前述八四鎮民字第二三○四號函所載之其餘項目即「洗腳水池紅鋼磚或斬石
子、木質門料使用錯誤、水箱內貼白磁磚、四周環境整平清潔工作」等項，究屬驗收後之瑕疵修補範圍，或係未完成工程，核與判斷上訴人完工日期及其逾期違約金之數額攸關，自有調查審認之必要，原審未予調查審認，自有可議。次查原審謂舊有東北社區活動中心房舍之拆除工程，屬系爭工程之一部分，上開房舍於八十四年九月十九日被上訴人驗收時尚未拆除，可認上訴人於八十四年九月十九日尚未完工云云；惟前述八四鎮民字第二三○四號函所列舉上訴人未完成之工程，並未包括舊有活動中心之拆除，上訴人於原審復主張「因本件新建活動中心未能取得使用執照，以致里民之相關活動仍須在舊有活動中心舉行……該活動中心未拆除，係因被上訴人及里民仍須使用所致，非伊遲延拆除」（見原審卷第六三頁反面），原審亦認系爭工程如期完成，可供里民活動之用，舊有活動中心之拆除，與系爭工程之完成，應同時為之云云；倘新建物未全部完工前，上訴人不得先行拆除舊建物，而上開八四鎮民字第二三○四號函列舉之工程項目，其未能施作又非可歸責上訴人，或僅屬工程修補範圍時，能否僅因上訴人至八十四年九月十九日仍未拆除舊有活動中心，即認本件得依被上訴人之主張，以八十四年九月十九日驗收日為上訴人完工日期，自滋疑義。原審未就上述卷存資料，詳予推求，即為上訴人敗訴之判決，仍有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 正 一
法官 謝 正 勝法官 高 孟 焄法官 陳 淑 敏法官 李 慧 兒右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十五 日