裁判字號：最高法院99年台上字第3224號刑事判決
裁判日期：民國99年05月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三二二四號上訴人甲○○選任辯護人 張獻村 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月四日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第二０二四、八三五九、九一六五、九一六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品；又明知為禁藥而轉讓罪刑，固非無見。
惟按：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實詳加記載，並於理由欄內敘明其所憑之證據及心證理由，始為適法。本件原判決認定上訴人有販賣第一級毒品之犯行，但事實欄內對於其主觀上具有如何之營利意圖，未為任何之記載，自不足為適用法律之依據，本院前次發回意旨已予指明，原判決仍未改正，致原有瑕疵依然存在。㈡原判決認上訴人販賣第一級毒品「海洛因」並轉讓兼具禁藥性質之第二級毒品「安非他命」予證人 葉家和 ，涉犯販賣第一級毒品及轉讓禁藥罪，係以台北市政府警察局大同分局查獲毒品危害防制條例毒品鑑驗報告書二紙為認定葉家和持有經扣案物品為「海洛因」及「安非他命」之依據（見原判決第六頁第十六至二二行、第八頁第一至四行）。然台北市政府警察局大同分局並非有相當設備及鑑識人員之鑑定機關，該二報告書亦僅係就查獲物品是否為毒品之初步判斷，就是否確屬毒品及其種類、數量並未為確認之鑑定，此觀該報告書之說明係依軍備局生產製造中心第二０四廠製造之煙毒品檢驗包試劑「初步檢驗」，及其結果僅有「⑴呈嗎啡、海洛因反應。⑵呈安非他命反應。⑶呈 潘他唾 （挫）新反應。」三種即明（見偵字二０二四號卷第八九、九０頁）。又該報告書鑑驗人之職別、姓名欄均無任何鑑驗人員職別、姓名之記載，且初步鑑驗結果欄雖記載「鑑驗測試應在涉嫌人前為之」，但涉嫌人簽章欄亦屬空白，其檢驗過程，殊欠嚴謹，且非由法院或檢察官囑託而為鑑定，自不足為該扣案物品確屬「海洛因」及「安非他命」之憑據。查前揭物品既已扣案，自不難囑託相關機關、團體或醫院、學校為鑑定，原審捨此不為，逕以該初步鑑驗報告書，做為扣案物品確屬第一級毒品「海洛因」及第二級毒品「安非他命」之依據，自嫌速斷。另前揭鑑驗報告書中「海洛因」部分之涉嫌人記載為「 汪欣伶 」（見同上卷第八九頁），與原判決所認定之「葉家和」亦有不符，該部分何以得為上訴人販賣「海洛因」與葉家和之證據？原判決理由未予說明，亦嫌理由不備。㈢卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。原判決既以前述報告書為認定上訴人販賣「海洛因」及轉讓「安非他命」予葉家和之依據。但於審判期日並未提示該二鑑驗報告書，亦未踐行前述宣讀或告以要旨之程序，使上訴人有適當辯論之機會，而係提示與上訴人犯罪無關之台灣檢驗科技股份有限公司濫用檢驗報告及法務部調查局民國九十六年十月三十日調科壹字第００九六００四七二九四０號函（按該二文件係經原審前審判處罪刑確定之共同被告 葉明華 之犯罪證據），詢問檢察官、被告及辯護人有何意見（見原審卷第五九至六三頁審判程序筆錄），其所踐行之訴訟程序，顯非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年五月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪佳濱
法官韓金秀法官段景榕法官周煙平法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月一日
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