裁判字號：最高法院99年台非字第150號刑事判決
裁判日期：民國99年05月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台非字第一五０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國九十六年十二月十日第一審確定判決（九十六年度易字第八七二號；起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度毒偵字第九九七號），提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行之刑扣除，而不能認已執行完畢，若於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑之宣告者，雖為其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不論以累犯（參見貴院七十六年〈度〉台非字第一二八號判決）。本件原判決以被告於九十六年七月二十六日十一時許，在其苗栗縣苗栗市○○路○○○號七樓之十住處，施用第二級毒品安非他命一次，經法務部調查局新竹市調查站調查員查獲，因論被告施用第二級毒品罪刑，固非無見。惟查被告於九十三年間因違反毒品危害防制條例及竊盜案件，經台灣苗栗地方法院九十三年度訴字第一０二號、九十三年度苗簡字第三四九號判決分別判處有期徒刑七月、六月、四月確定，嗣經同法院九十三年（度）聲字第七八九號裁定定應執行刑有期徒刑一年四月；又於九十四年間因違反毒品危害防制條例，經同法院九十四年度訴字第一八七號判決分別判處有期徒刑一年、六月，定應執行刑有期徒刑一年五月確定。前揭案件經接續執行，於九十五年九月二十八日縮短刑期假釋出監交付保護管束。其後假釋中再犯罪經撤銷假釋，於九十六年十月二十九日起入監執行殘刑九月，有台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度執更字第五三０號執行卷所附法務部函及檢察官執行指揮書可稽（該執行指揮書於九十七年三月二十一日以聲請減刑為由註銷）。依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項但書規定經撤銷假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑。被告所犯前揭各罪，嗣經同法院於九十七年四月八日以九十七年（度）聲減字第六一號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑一年二月又十五日。雖台灣苗栗地方法院檢察署檢察官嗣經簽結認被告刑期已執行完畢，殘刑應免予執行，惟仍應認於九十七年五月二十二日檢察官簽結日始執行完畢。則被告於九十六年七月二十六日再犯本件違反毒品危害防制條例罪時，其違反麻醉藥品管制條例罪不能認已執行完畢。依上開說明，應不構成累犯。乃原判決竟以被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經判處應執行有期徒刑一年五月確定，於九十六年六月二十八日執行完畢，依累犯予以論科，顯屬違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之犯罪，其假釋中之人犯，於該條例施行之日起，視為已經減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑，觀諸該條例第二條第二項前段規定即明；又數罪併罰，經宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十一條第五款前段亦有明文。是假釋中之人犯，倘其假釋所由之數罪，均符合減刑要件，而減得之刑全部合計，若已超過其假釋前已執行之刑期者，即無殘刑猶待執行可言，當應以該減刑條例施行之日，視為其全部刑期執行完畢之日，且不能撤銷假釋。從而，於是日之後，五年以內，故意犯有期徒刑以上之罪者，應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，加重其刑。經查：本件被告甲○○前犯違反毒品危害防制條例（下稱毒品）二罪、竊盜一罪，經分別判處有期徒刑七月、六月及四月，定應執行刑為有期徒刑一年四月；又犯毒品二罪，分別判刑一年和六月，定應執行刑為有期徒刑一年五月。二案（五罪）接續執行，時間自民國九十三年十二月十三日起，至九十五年九月二十八日假釋出監，計已執行一年九月又十六日；然則該五罪皆符合上揭減刑條例，減得之刑（即三月又十五日；三月；二月；六月；三月），全部合併縱不為酌減，仍祇有一年五月又十五日，有各該裁定、執行指揮書、法務部核准假釋函、前科資料表等存卷可稽，自應認為無殘刑可供執行，而以上揭減刑條例施行日即九十六年七月十六日作為刑期全部執行完畢之日。從而，被告於同年月二十六日再犯本件之毒品罪，原確定判決依累犯論處，於法並無不合。至於原先之假釋誤遭撤銷，並引致後續執行原已不存在之殘刑，如何補救，乃屬另一問題。非常上訴意旨所稱係原確定判決違法，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十九年五月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月三十一日
Ｅ