臺灣高等法院97年度上訴字第5951號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5951號刑事判決

裁判日期：民國98年03月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5951號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
現另案在臺灣臺北監獄執行選任辯護人 王嘉斌 律師被告乙○○選任辯護人 蘇家弘 律師
孫志堅 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第1100號，中華民國97年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第2024號、第8359號、第9165號、第9167號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○及乙○○部分均撤銷。
丙○○幫助施用第二級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重柒點柒伍公克）沒收並銷燬之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，未扣案之紅色電動代步車壹台沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重柒點柒伍公克）沒收並銷燬之，未扣案之紅色電動代步車壹台沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之0000000000行動電話(含SIM卡)沒收之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。應執行有期徒刑玖年，販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之0000000000行動電話(含SIM卡)沒收之。
事實
一、丙○○前因施用第2級毒品甲基安非他命案件，經觀察勒戒，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第2級毒品，不得非法施用、販賣，仍為下列行為：
㈠、丙○○明知甲○○係為供施用第2級毒品甲基安非他命之用，而於民國95年7月4日下午以電話向丁○○(販賣第2級毒品罪經原審判決有罪，於本院審理中撤回上訴而確定)以新台幣(下同)2萬5千元之代價，購買約8公克之甲基安非他命後，再以電話委託丙○○至臺北縣○○鎮○○路○○○號OK便利商店前向丁○○拿取甲基安非他命。丙○○即基於幫助甲○○施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午4時許駕駛CW-8031號自用小客車前往上開約定地點，向丁○○取得第2級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重7.75公克、空包裝袋0.47公克）後，轉至甲○○上開臺北縣 淡水 鎮八里堆4號4樓住處，尚未將毒品交予甲○○，即於是日下午5時許，在甲○○上址住處前，為警當場查獲，並扣得前開甲基安非他命1包、吸管70支、甲基安非他命吸食器製作瓶3個。
㈡、丙○○另基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，於95年5、6月間某日，由 黃志勇 以家中紅色電動代步車為對價，換取其所有之甲基安非他命0.5公克。嗣經警於95年7月14日查獲黃志勇，經黃志勇供出上情，並至丙○○住處查扣前開紅色電動代步車1台。
二、乙○○基於販賣第1級毒品海洛因之概括犯意，由丁○○以其所持有之0000000000號行動電話，撥打乙○○所有之0000-000000號行動電話聯絡，購買海洛因。乙○○先於94年12月10日上午5時34分許，在台北縣○○鎮○○路淡水國小樓梯下，以2萬元之代價，販售重量1錢之海洛因予丁○○；復於同年12月23日凌晨1時46分許，在上址以5千元之代價，販售重量4分之1錢之毒品海洛因予丁○○；又於95年1月16日中午12時30分許，在臺北縣○○鎮○○路218之1號米蘭莊汽車旅館107號房內，以不詳之價格販售海洛因2包（毛重5.09克）予丁○○，惟因故尚未收取價款。乙○○另基於販賣第
2級毒品甲基安非他命之犯意，於95年1月15日下午4時許，在台北縣○○鎮○○路淡水國小樓梯下，先交付第2級毒品甲基安非他命2包（毛重8.75克）予丁○○，約定事後再行付款。嗣丁○○尚未付款之際即經警查獲。並於95年1月17日，在被告乙○○住處查扣葡萄糖粉1包、甲基安非他命吸食器1組、分裝袋大、中、小、特小型各1包。
三、案經臺北市政府警察局大同分局暨臺北縣政府警察局淡水分局、金山分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查，證人即黃志勇所證涉被告丙○○販賣毒品部分；證人即共同被告丁○○所證涉被告乙○○販賣毒品部分；證人 汪欣伶 所證涉及被告乙○○販賣毒品部分，其等之警訊筆錄，均係被告以外之人於審判外之陳述，又證人黃志勇於原審所為證言，丁○○及汪欣伶於偵查中及原審做證所為之證言，雖與警訊內容不符，而辯護人均主張無證據能力。惟黃志勇、丁○○及汪欣伶接受警詢調查，查無跡證顯示警察當時有何違法取供情事，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑。又黃志勇於警訊所證與偵查中所陳之內容亦互為一致，且丁○○、汪欣伶所述內容，相互間及與監聽譯文等客觀證據亦相符合(均詳後述)，是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明黃志勇、丁○○、汪欣伶之陳述內容具有可信之特別情況，且其陳述復為證明被告丙○○、乙○○有無對其販賣毒品所必要者，依上揭規定，符合傳聞證據之例外，應有證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。查證人黃志勇於偵查中，在檢察官前具結所為之證述，未據當事人或選任辯護人釋明有何顯有不可信之情況，原則上均得作為證據。且為保障被告對上開證人之對質、詰問權，原審已就證人黃志勇進行交互詰問，而檢察官及被告、辯護人均已就上開證人於偵查中之證述事項詰問各該證人，亦足認被告就上開證人於偵查之證言已行使詰問權，迄辯論終結止，亦未據當事人或選任辯護人提出證據證明上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述有何顯不可信之情況，此部分證詞自有證據能力。
三、按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第09208023號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，卷附之法務部調查局毒品鑑定書、臺灣檢驗科技科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即臺灣檢驗科技股份有限公司、法務部調查局、內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之尿液檢驗報告及鑑定書，即均具證據能力而得為本案之證據。
四、通訊監察錄音帶及譯文部分：本案於偵查中經檢察官認有通訊保障及監察法第5條第1項第1款情形，並危害社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且難以其他方法蒐集、調查證據，有監察相關通訊之必要，依同法第5條第2項規定核發通訊監察書，下列引用之通訊監察譯文所據之錄音帶均依臺灣士林地方法院檢察署檢察官依法核發之95年度士檢安監續字第5號、94年士檢安監字第204號通訊監察書、95年度士檢守監續字第176號、95年度士檢守聲監續字第192號、95年度士檢守監續字第231號、95年度士檢守監續字第258號，對被告丁○○持用之000000000000、0000000000號、被告乙○○持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察取得之證據，此有通訊監察書、電話附表在卷可稽，則本案依法核發之通訊監察書實施通訊監察取得之監聽錄音帶，自均屬依法取得之證據。此外，卷附之全數通訊監察譯文，亦已均據當事人及辯護人均不爭執而同意其證據能力，自均得採為證據。
五、被告丙○○警偵詢之自白：按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，被告丙○○95年7月4日警詢自白，固曾辯稱係依警察筆錄照念云云，惟並不能釋明係遭何不法手段取供而為陳述。況其於95年7月5日、95年7月24日偵訊時，亦再為同旨陳述（見偵8359號卷第64頁、第95頁至第97頁以下）。倘被告丙○○初次警詢自白係遭強暴、脅迫而為，當無於檢察官偵查中，再為同旨證述之理；且經原審勘驗被告偵查中之錄音帶，查無何強暴脅迫之情形，而被告於偵訊時亦曾向檢察官供稱「是應該知道啦」、「因為有在吸毒應該是…」等語，有原審97年5月6日審判筆錄1份在卷可按（見審卷㈣第177頁、第178頁)，堪認被告丙○○前開警偵訊時所為對己部分之自白亦有證據能力。
貳、有罪部分
甲、被告丙○○部分
一、幫助施用第2級毒品部分：
㈠、被告丙○○固坦承有於95年7月4日下午4時許，受甲○○之委託，在上開台北縣○○鎮○○路○○○巷口OK便利商店前，交付丁○○2萬5千元現金後拿取一個黑色袋子，再將上開物品送回甲○○住處時，即為警盤查之事實，惟矢口否認涉犯本件幫助甲○○施用第2第級毒品犯行，辯稱：伊不知丁○○交付之袋子內有甲基安非他命，且甲○○委託其前向丁○○取物時，亦未告知是毒品甲基安非他命，並無運輸毒品之故意云云。辯護人亦辯稱：甲○○於偵查中已證實未告知要被告丙○○拿何物品，而被告亦未開啟自丁○○處取得之牛皮紙袋，被告之警訊筆錄並未自白為甲○○拿取毒品。又證人黃志勇於原審已否認向被告丙○○購買毒品，顯見其於警偵訊所證不實等語。經查：
1、前開被告丙○○幫助甲○○購買甲基安非他命之情，業據被告丙○○於警訊及偵查中坦承：扣案甲基安非他命是甲○○交代伊○○○鎮○○路○○○巷巷口之OK便利店前向一名綽號「阿貓」(即丁○○)男子拿取，再轉交予甲○○。是甲○○所委託，伊猜其內是違禁物，當天是去交保，才順便幫忙拿東西，甲○○有拿2萬5千元給伊，伊交給阿貓，是替甲○○買安非他命，因為我們只有用安非他命，沒有用海洛因等語（見偵8359號卷第25頁、第26頁、第64頁、第97頁），復經證人甲○○於警偵訊時結證翔實（見95年度偵字第8359號卷第19頁至第20頁、第
64頁），並於原審結證：95年7月4日下午4、5點在查獲丙○○持有之安非他命，是於95年7月4日被抓之前沒多久，以行動電話0000000000打給丁000000000000的電話聯絡，電話中講1/4或是8克的「硬的」，伊說拿2萬5千元給他（指丁○○），問他可不可以，他說好，確定了才去。當時伊原託丙○○幫忙替 賴憲瑋 辦交保，拿了錢給丙○○後，即請丙○○順便去拿毒品。丙○○來找伊時，伊那裡的毒品沒有了，丙○○表示若伊男朋友交保回來，沒有毒品可以用，講一講伊就打電話去跟丁○○買。...是丙○○提議去買安非他命，伊打電話給丁○○買毒品時，丙○○有在旁，...他(指丙○○）應該知道去向丁○○拿毒品，因為是他提醒伊要去買等語明確（原審卷㈣第127頁至140頁審判筆錄），核與證人丁○○證述：伊接獲甲○○電話後，於上開時地將扣案之毒品安非他命交付駕車前來之丙○○收執等情相符，並經證人即查獲員警 林志賢 證述扣案之毒品安非他命係於被告丙○○之手上查獲，並以黃色牛皮紙袋包裝，但紙袋未封口，一張開即可看見裡面的毒品安非他命，且數量蠻多等情綦詳（原審卷㈢第75頁至第89頁）。證人甲○○、丁○○與被告丙○○於警、偵訊之自白相符，又證人林志賢亦已證述被告丙○○持有前開毒品時，並未特別封緘(見原審㈢第80頁)。另扣案之上開結晶1包經送鑑定結果，含第2級毒品甲基安非他命成分，淨重7.75公克，復有法務部調查局96年10月30日調科壹字第9600472940號鑑定書1份卷附可稽（見原審卷㈢第50頁）。堪信被告丙○○於警、偵訊之自白為真實。
2、被告丙○○否認警偵訊自白一節，業經原審勘驗被告丙○○之偵訊筆錄，被告丙○○於偵查中係自白(問：你是否知道幫他買毒品？知道！你怎麼知道？)，被告丙○○答因為有在吸毒應該是....（沒有說話）等語（見原審卷㈣第178頁)，是被告丙○○於偵查中已自白為甲○○購買之物品為毒品，其空口否認未自白一節，當係卸責之詞，無可採信。又證人甲○○固一度證述未告知被告丙○○所欲購買之物品云云(見聲羈171號卷第2頁、原審卷㈠第32頁)，然證人甲○○於原審97年3月11日結證稱：我今天講的比較老實，還將丙○○提醒我買毒品之事講出來等語屬實（見原審卷㈣第138頁)，而甲○○97年3月11日所證不利於被告丙○○之證詞，復與被告丙○○於偵查中之自白相符，自堪採信。被告丙○○所辯甲○○之證言不可採無非託詞，無足採信。
3、綜前所述，被告丙○○前開所辯均不足採，其有如事實欄所示幫助施用第2級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、販賣第2級毒品部分：
1、被告丙○○矢口否認有事實欄所示證人黃志勇以家中電動代步車向其換取0.5公克甲基安非他命之事實，辯稱：電動代步車是以5千元向證人黃志勇購買，並無以毒品甲基安非他命交換之事實。經查：上開事實，業據證人黃志勇於於警詢時證稱：我有吸食安非他命，曾以家中之電動代步車向 阿華 之男子購買安非他命0.5公克，阿華之男子叫丙○○等語（見偵9165號卷第8頁、第9頁）；復偵查中結證稱：我曾以家中紅色電動代步車向他換取0.5公克之安非他命，該車警察後來有在他家找到，時間約為95年5、6月間等語（見同上偵卷第22頁），並有電動代步車照片2張存卷可按，是被告丙○○交付0.5公克之第2級毒品而獲有利益之事實，已堪認定。
2、至證人黃志勇於原審理時雖另證述：紅色電動腳踏車是我賣給丙○○的，賣5千元，是因受到 莊翼飛 影響始為不實證述云云。然證人即查獲之員警莊翼飛於原院審理時已證述，關於電動車部分是經證人黃志勇親口說出來，我們才知道有電動車這部分，至於電動車和丙○○的部分，他說是用電動車去跟丙○○換的。我們才知道有這輛電動車啊，而且這輛電動車當時是在丙○○家裡找到的等語（見原審卷㈣第6頁、第7頁），且證人黃志勇於原審證述伊確實曾於檢察官偵查中證述有以紅色電動車向丙○○換安非他命0.5公克，伊自95年2月份起認識丙○○，約認識3、4個月，認識後有與丙○○用手機聯絡過，伊自90年間起開始施用安非他命，至95年7月14日為警查獲前仍持續有施用安非他命，當日為警查獲時，並扣得甲基安非他命1包、還有吸食器等情明確（見原審卷㈡第11頁、第16頁），顯見證人黃志勇以電動代步車向被告丙○○換取甲基安非他命施用之事實，若非被告黃志勇主動向警方供出上情，員警顯然無法知悉上開事實之可能。足見證人黃志勇上開部分之說詞，顯是事後迴護被告丙○○之詞，不足採信。
3、綜上所述，被告丙○○所辯其未曾以甲基安非他命換取證人黃志勇之電動代步車云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。被告丙○○所涉如上揭事實所載販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，足堪認定，自應依法論科。
乙、被告乙○○部分
一、訊據被告乙○○矢口否認販賣第1級、第2級毒品犯行，辯稱：伊未販賣海洛因、安非他命予丁○○等語，辯護人亦辯稱：丁○○、汪欣伶於警訊所陳無證據能力，丁○○在法庭上之證言經交互詰問以探求真言，所陳自較警詢及偵查中可採，而依丁○○於原審所陳，已足證明被告無販賣第1、2級毒品。且被告與丁○○通訊監察內容所提「硬的」、「軟的」及「男生、女生」，係指威而剛及威而柔，並非毒品等語。惟查：
㈠、販賣第1級毒品部分
1、證人即共同被告丁○○於警訊時證述：94年12月10日及同年月23日，向綽號「欉兄」(指被告乙○○)購買海洛因，10日以2萬元購買1錢海洛因，23日以5千元購買1/4錢海洛因等語。遭查扣海洛因是「欉兄」於95年1月16日中午12時30分許，拿到米蘭莊汽車施館給我，沒有收取金錢等語(見偵2024號卷第33頁、第34頁)，又被告所使用之0000000000號行動電話於94年12月10日凌晨5時34分許，撥打丁○○所使用之0000000000號行動電話，通話內容如下：
丁○○：欉兄我過去跟你拿一個女生。
乙○○：我在家裏。
丁○○：那我去你家。
乙○○：你要從前面還是後面。
丁○○：後面。
乙○○：好。
丁○○於94年12月23日凌晨1時46分以前開電話與被告前開行動電話聯絡，通話內容如下：
丁○○：欉兄我要女的。
乙○○：我還要回去拿。
丁○○：好。
（以上通話內容見原審卷㈠第236頁)，而被告自承前開對話譯文內容無誤(見本院卷第118頁)，又前開對話內容所稱「女生」之意思，業據證人丁○○於警訊中證述係指海洛因等語(見偵2024號卷第31頁)，則以證人丁○○在警訊所證94年12月10日及23日分別向被告乙○○購買1錢及1/4錢海洛因，核與前開通話譯文「欉兄我過去跟你拿一個女生」、「欉兄我要女的」、「欉兄我等一下拿一些錢過去給你，順便拿一個女的」相符，又證人汪欣伶於警詢時亦證述：伊為丁○○之女友，曾聽丁○○撥電話向乙○○詢問是否有毒品等語（見偵2024號卷第46頁、偵354號卷第79頁)，足見證人丁○○與被告乙○○交易毒品之方式，確係以電話方式聯絡，此亦與前開通聯紀錄相符，而被告乙○○於95年1月16日係曾至米蘭汽車旅館，復為證人汪欣伶親眼所見，並有扣案之海洛因2包(淨重合計為4.49公克)可資為憑，是證人丁○○所證向被告乙○○購買海洛因一節即非虛構，自堪採信。
2、至於丁○○於警訊所證95年1月16日向被告乙○○購買海洛因之價金，據證人丁○○在警詢中證陳該次所購之海洛因沒有收取金錢等語。此外本院查無積極證據，足證被告乙○○已收取該部分價金，自應為有利於被告之認定。綜上所述，證人丁○○確於94年12月10日、23日及95年1月16日向被告乙○○購買海洛因之事實已明，堪予認定。
㈡、販賣第2級毒品部分
1、被告乙○○於95年1月15日販賣甲基安非他命予證人丁○○之事，迭據證人丁○○於警訊時證述：是欉兄交給我等語，復有被告乙○○販賣予證人丁○○之甲基安非他命2包(合計淨重6.55公克)可憑，是證人丁○○所證既有扣案之甲基安非他命可資為憑，自堪採信。雖證人丁○○另證被告乙○○尚未付錢，未說明價格云云。惟按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院67年台上字第2500號判例可資參照。而按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。依證人丁○○所證與被告乙○○至台北縣金山鄉試用甲基安非他命毒品，返回淡水時，他拿給我的，當時未說價格等語(見偵2024號卷第33頁)，可知，被告乙○○交付甲基安非他命予證人丁○○並非無償，僅係尚未收取價金，縱本件被告乙○○販賣丁○○甲基安非他命之價錢無事證予查證，惟依前開說明，被告意圖營利而販賣第2級毒品甲基安非他命之事實已堪認定。
2、證人汪欣伶於審判中雖證述：1月15日晚間丁○○與乙○○之對話，並非談論毒品。丁○○那天還乙○○錢，1月15日是我打電話給丁○○，我聽到丁○○打電話說要還錢的事云云(見原審卷㈡第64頁)，證人丁○○於原審另證述：1月16日查獲之毒品係 李明 交付，通話中女的是指威而柔等語(見原審卷㈢第56頁)。然證人丁○○於警訊所述，已有前開通聯紀錄譯文可資為憑，復有扣案之毒品(海洛因及甲基安非他命)可證，證人丁○○、汪欣伶所證向被告乙○○購買毒品情節亦互相吻合，是其所證自有相當之憑信。況證人丁○○在偵查即曾另陳稱不曾向被告乙○○購買任何毒品，扣案毒品（海洛因、甲基安非他命）係來自綽號「阿朝」者（見偵2024號卷第156頁、第157頁），已與審判中所證毒品來源一節即互有齟齬，且證人丁○○、汪欣伶對於何以翻異警詢證詞，均語焉不詳，無法自圓其說， 是渠 等事後為有利於被告乙○○陳述，顯係迴護之詞，無足採信，附此敘明。
二、綜上所述，被告乙○○否認販賣第1級、第2級毒品之犯行均無足採，其事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
丙、論罪科刑
一、被告於行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此規定係規範為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。
又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。
㈠、被告行為後，刑法第30條幫助犯之規定，新法雖就文字加以修正，法律意涵不變，適用新舊法結果並無不同，不生新舊法比較之問題。
㈡、關於罰金刑部分，刑法第33條第5款已修正，自有修正前後刑法第33條第5款比較適用之問題。修正後之刑法第33條第5款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新台幣3元，提高為新台幣1千元，比較新、舊法結果，就被告等販賣毒品罪，仍應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。
㈢、修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。
」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，裁判確定前犯數罪，其中一罪在刑法修正前犯者，仍應比較新舊法。本件被告所犯上開罪行，均在刑法修正施行前所犯，比較結果，以修正前之規定較有利於行為人。
㈣、修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1。」，惟修正後刑法則已刪除此規定，是刑法修正後，行為人之數行為犯同一罪名，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前後之規定，應以被告行為時即修正前刑法連續犯之規定，較有利於被告。
㈤、修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，修正後該條項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」比較結果，顯以修正前之規定較有利於被告。
㈥、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法相關規定。
二、被告丙○○部分
㈠、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第1項、第2項所列之第1級、第2級毒品，均不得非法施用、販賣、持有。核被告丙○○就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項、修正前刑法第30條第1項幫助施用毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品甲基安非他命罪。公訴意旨就事實欄一㈠部分指被告丙○○涉犯販賣毒品危害防制條例第4條第2項運輸第2級毒品罪，尚有未合(理由詳如後述)，爰於起訴事實同一之範圍內，變更起訴法條而為判決。又其幫助施用、販賣第2級毒品甲基安非他命因前後持有第2級毒品甲基安非他命之低度行為，應為幫助施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。就被告丙○○幫助施用毒品罪分為幫助犯，應依修正前刑法第30條第2項之規定減輕其刑。又被告丙○○所犯上開幫助施用、販賣第2級毒品甲基安非他命之行為，犯意各別，構成要件互異，應予分論併罰。按販賣第2級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第2級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。查本件被告販賣甲基安非他命之次數僅有1次且價量均屬有限，依其情節，惡性尚非重大，只因一時貪念，致罹法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘處以7年有期徒刑之最低度，不免過苛，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依修正前刑法第59條規定減輕其刑。
㈡、公訴人以被告丙○○係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸毒品罪而起訴。惟就毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第2級毒品罪，所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，須基於此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸毒品罪；若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪。查被告丙○○於前揭時地經查獲甲基安非他命，係證人即共同被告甲○○向共同被告丁○○購買甲基安非他命後，委請知情之被告丙○○交付購買第2級毒品之代價2萬5千元予丁○○後，再由被告丙○○代為收取甲基安他命1包，其目的係供甲○○之男友回來後有甲基安非他命可供施用，已如前述，是被告丙○○代證人甲○○拿取甲基安非他命之目的，係為幫助甲○○及其男友施用已明，是被告丙○○就事實欄一之㈠之犯行，應該當於幫助他人施用毒品，尚難認其係以運輸毒品之犯意而為。況且本院復查無被告丙○○有運輸毒品之積極證據，足證被告丙○○有運輸毒品之犯行，自不能繩被告以運輸毒品罪名，附此說明。
㈢、原審就被告丙○○上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①被告所犯者為幫助施用第2級毒品罪，原審誤為運輸第2級毒品。②本件扣案之甲基安非他命驗餘淨重7.75公克、空包裝袋為0.47公克，原判決於事實及理由均有載明(見原判決書第6頁及第20頁)，然原判決於主文諭知沒收之甲基安非他命載為毛重8.58公克，難謂無主文與事實、理由矛盾之違誤。③被告丙○○自承交付予黃志勇之甲基安非他命為0.5公克，又被告丙○○所辯及證人黃志勇所證，被告丙○○以5千元購買前開紅色電動車固不可採，已如前述，然就其該電動車所表徵之經濟價值為5千元所陳已互核一致，是以被告丙○○販入甲基安非他命之價格固無事證予查證，惟被告丙○○意圖營利而交付第2級毒品甲基安非他命之事實已堪認定。原判決誤被告丙○○此部分係犯轉讓禁藥罪，尚有未合。④檢察官就被告丙○○此部分販賣第
2級毒品之犯罪事實，與後述無法證明被告犯罪之95年
3月至6月間，連續販賣第2級毒品予黃志勇之事實，係以連續犯之裁判上一罪關係起訴，原判決就不能證明被告犯罪部分誤為無罪之諭知，亦有違誤。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告丙○○之素行、犯罪動機、目的、手段，且幫助施用及販賣第2級毒品之數量及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。按中華民國96年罪犯減刑條例業經立法院於96年6月15日三讀通過，總統嗣於96年7月4日明令公布，依同條例第16條規定，於96年7月16日施行。查被告丙○○幫助施用毒品罪之犯罪時間，係在民國96年4月24日以前，所犯之罪亦合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，爰予以減其宣告刑2分之1如主文所示。並依修正前刑法第51條第5款規定，就被告所犯二罪定其應執行之刑，以資懲儆。扣案被告丙○○持有之第2級毒品甲基安非他命（驗餘淨重7.75公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第2級毒品，應依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；未扣案之紅色電動車代步車1台，係被告丙○○轉讓毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第
1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則追徵其價額。至於扣案之吸管70支、甲基安非他命吸食器製作瓶
3個，被告丙○○否認為其所有，依卷內資料，並無證據證明係供被告丙○○幫助施用毒品所用之物，爰不為沒收之諭知。末查，依修正後之刑法第41條第2項規定，數罪併罰所犯各罪均諭知得易科罰金，定應執行之刑未逾6月者，亦得易科罰金；亦即定應執行刑超過6月者，不得易科罰金。與修正前同條項規定併合處罰之數罪，各罪均得易科罰金，定應執行之刑逾6月者，亦得易科罰金，並不相同。被告丙○○幫助施用第2級毒品犯行部分，減刑後為有期徒刑4月。而本件應一體適用修正前之刑法規定，已如前述，其所犯二罪定應執行刑為
4年，是就減刑後之幫助施用第2級毒品罪亦無庸併為易科罰金之諭知，附此敘明。
三、不另為無罪諭知：
㈠、公訴意旨另以：被告丙○○基於販售第2級毒品之概括犯意，自95年3月至6月間止，連續多次在台北縣○○鄉○○路○○○號4樓住處，以1千元至2千元不等代價，販賣重量0.2至0.5公克之第二級毒品甲基安非他命予黃志勇，因指被告丙○○另涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
㈢、公訴人指訴被告丙○○涉有販賣第2級毒品甲基安非他命予證人黃志勇，係以：證人黃志勇於警詢、偵查中指證被告丙○○上開犯嫌為其論據。然訊之被告丙○○堅決否認有何販賣第2級毒品犯行。經查證人黃志勇於原審到庭證述：95年3月至7月間毒品來源是向 阿儒 買的，95年2月份認識被告丙○○，約認識3、4個月，認識後跟丙○○見過2次面，沒有跟丙○○買過毒品，在警詢、偵查中陳述向丙○○買過毒品是莊翼飛叫我這樣講等語（見原審卷㈡第234頁）。查施用毒品者供出來源因此查獲者，依法可減刑的情形，此為法律上賦予施用毒品者之寬典。是證人或因報復、或為邀輕典，有為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。欲依其證詞認定被告丙○○有起訴書所載之販賣甲基安非他命事實，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，殆無疑義。而證人黃志勇此部分指訴被告丙○○販賣第2級毒品之證詞，前後供述已然不一，且無其他積極證據可資憑認。況比對卷附之被告丙○○與證人黃志勇使用之00000000
00、0000000000行動電話雙向通聯紀錄顯示（見95年度偵字第8359號偵卷㈡第1頁至6頁），其2人於95年4、5月間並無任何通話紀錄，上開情節顯與證人黃志勇於偵查中證述：我曾撥打電話0927號向丙○○購買甲基安非他命約5次等語相悖，是其於偵查中之指訴是否為真，非無疑義，實難遽認被告丙○○有此部分販賣第2級毒品之犯行。綜上，檢察官所舉之證據，尚不足證明被告丙○○有於上開各時、地連續販賣甲基安非他命予黃志勇之犯行，又查無其他證據資為不利認定。因公訴意旨指此與前開論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪諭知。
四、被告乙○○部分
㈠、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4第1項、第2項販賣第1級、第2級毒品罪，被告乙○○先後多次販賣第1級毒品犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分不予加重）。被告乙○○持有第1級、第2級毒品後，進而販賣，其持有之低度行為為販賣高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○所犯上販賣第1級、第2級毒品之行為，犯意各別，構成要件互異，應予分論併罰。按修正前刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑；又參酌釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告乙○○所犯之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金；同條例第4條第2項販賣第2級毒品罪法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。而被告乙○○販賣海洛因及甲基安非他命予丁○○之次數、金額，數量非鉅，犯罪情狀尚非重大，其犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別等一切情狀，認縱就所犯販賣第1級、第2級毒品之罪，科以法定最低刑度即無期徒刑或7年有期徒刑，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依修正前刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈡、原審逕認丁○○及汪欣伶警訊筆錄無證據能力，及依通訊監察譯文無從認定被告確有販賣毒品之事，遽為無罪之諭知，尚有未洽，已如前述。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告為營利之意圖販賣毒品，所為有擴散毒品危害之情形，及犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度等一切情狀，就販賣第1級、第2級毒品罪各量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。又被告販賣第1級毒品之2萬5千元，屬本案犯罪所得之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之被告販賣第1級毒品所用之0000000000號行動電話(含SIM卡)，為被告所有，爰依同條例第19條第1項沒收之。至於扣案之葡萄糖粉1包(淨重8.8公克)、甲基安非他命吸食器1組、分裝袋大、中、小、特小型各1包、0000000000、0000000000號行動電話(均含SIM卡)，均無證據證明係供本件販賣毒品所用之物，爰不為沒收之諭知，並予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、刑法第11條前段、修正前刑法第30條、第56條、第51條第5款、第59條、刑法施行法第1條之1、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國98年3月11日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
幫助施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國98年3月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。