裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第349號刑事判決
裁判日期：民國98年10月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第349號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現羈押於台灣臺北監獄辯護人即法扶律師 王嘉斌 律師被告甲○○選任辯護人 張獻村 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第1100號，中華民國97年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第2024號、第8359號、第9165號、第9167號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○明知禁藥而轉讓暨其執行刑，及無罪部分（即95年3月至6月間，連續販賣第2級毒品部分），以及甲○○部分均撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，未扣案之紅色電動代步車壹台沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之0000000000行動電話(含SIM卡)沒收之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；應執行有期徒刑玖年，販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之0000000000行動電話(含SIM卡)沒收之。
事實
一、乙○○前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經觀察勒戒，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第2級毒品，不得非法施用、販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於95年5、6月間某日，由丁○○以家中紅色電動代步車為對價，換取其所有之甲基安非他命0.5公克。嗣經警於95年7月14日查獲丁○○，經丁○○供出上情，並至乙○○住處查扣前開紅色電動代步車1台。
二、甲○○明知海洛因及甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品及第2款所定第2級毒品，不得非法施用、販賣，意分別為下列販賣行為：
（一）甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，由戊○○以其所持有之0000000000號行動電話，撥打甲○○所有之0000-000000號行動電話聯絡，購買海洛因。甲○○先於94年12月10日上午5時34分許，在台北縣○○鎮○○路淡水國小樓梯下，以2萬元之代價，販售重量1錢之海洛因予戊○○；復於同年12月23日凌晨1時46分許，在上址以5千元之代價，販售重量4分之1錢之毒品海洛因予戊○○；又於95年1月16日中午12時30分許，在臺北縣○○鎮○○路218之1號米蘭莊汽車旅館107號房內，以不詳之價格販售海洛因2包（毛重5.09克）予戊○○，惟因故尚未收取價款。
（二）甲○○另基於販賣第2級毒品安非他命之犯意，於95年1月15日下午4時許，在台北縣○○鎮○○路淡水國小樓梯下，先交付第2級毒品安非他命2包（毛重8.75克）予戊○○，約定事後再行付款。嗣戊○○尚未付款之際即經警查獲。並於95年1月17日，在被告甲○○住處查扣葡萄糖粉1包、甲基安非他命吸食器1組、分裝袋大、中、小、特小型各1包。
三、案經臺北市政府警察局大同分局暨臺北縣政府警察局淡水分局、 金山 分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人即丁○○所證涉被告乙○○販賣毒品部分；證人即共同被告戊○○所證涉被告甲○○販賣毒品部分；證人丙○○所證涉及被告甲○○販賣毒品部分，其等之警訊筆錄，均係被告以外之人於審判外之陳述，又證人丁○○於原審所為證言，戊○○及丙○○於偵查中及原審作證所為之證言，雖與警訊內容不符，而辯護人均主張無證據能力。
惟查：
（一）證人丁○○在警訊時（95年7月14日16時0分至17時15分），均係由警員 莊翼飛 負責訊問（參見95年度偵字第9165號偵查卷第6頁至第9頁），據證人莊翼飛在原審審理時結稱：「那時丁○○是基於自由意志陳述。」、「對他進行訊問時，當時有錄音。」、「在訊問過程中，沒有有用強暴、脅迫或是其他不正的方法訊問。在作完筆錄後，有交付他親自閱覽。」、「他當時是講說，他所指證的人，希望就是說，他不要曝光。不然他會擔心。他當時是有這麼講。」、「（那這份筆錄看完後，他有無意見？譬如說有記載錯誤的情況？或是他認為有記載不實？）沒有。」、「經由他看完筆錄後，有交由他親自簽名捺印。」、「（在這份筆錄中，他指證他所購買毒品的對象，除了那個 阿明 外，另外還有講到己○○與乙○○。他在法院作證時說，他實際上只有向 阿倫 購買，是警員莊翼飛也就是你，你叫他講他有向己○○購買毒品。請問你對他的證詞有何意見？）當時在作筆錄時，也是他自己供述的。因為當天除了我們在查獲他的當時，有詢問他說，當天為我們查獲的毒品是向誰購買的外，我們在警訊筆錄中有另外再詢問他說，除了你向庚○○購買安非他命之外，你還有向誰購買過？至於己○○跟乙○○，也是他自己供述出來的。」、「在他作完這份警訊筆錄，我並沒有交待他說，一定要照著這個警訊筆錄所述。因為當時在作這個警訊筆錄的時候，是他自己供述出來的。我們並沒有強暴、脅迫或者是以不法方式去取得這份證供。」、「他說是用電動車去跟他換的。我們才知道有這輛電動車，而且這輛電動車當時是在乙○○家裡找到的。那這整個關連性應該就很明白了。」等語（參見一審卷㈣97年1月29日審判筆錄）。又證人丁○○於警訊所證與95年10月11日在檢察官偵查時所陳之內容亦互為一致，且在檢察官偵訊時，復未指陳其在警訊時有遭刑求、脅迫、利誘或其他不法方法取供情事；其在警局應訊時，時間復係在日間，並無夜問訊問等疲勞訊問情事；是依當時之客觀外在環境及條件，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，其陳述內容具有可信之特別情況，自具有證據能力。
（二）證人丙○○在第一次警訊時（95年1月17日17時30分至同日18時05分），表示不同意警方夜間訊問，而後來改在95年1月18日7時25分訊問；其在95年12月27日17時35分至同日17時50分，在警方應訊時，亦不同意夜間應訊，迨翌（28）日12時0分應訊時，警方未再訊問任何內容。至於證人戊○○在第一次警訊（即95年1月17日17時53分至同日18時09分）時，表示其要休息，不同意警方夜間訊問，而後來改在95年1月18日上午9時10分訊問；其在95年12月27日17時35分至同日17時50分，第二次在警方應訊時，亦不同意夜間應訊，迨翌（28）日12時50分始應訊，上各情，有其等之警訊筆錄在卷可稽（95年度偵字第2024號偵查卷第27頁至第46頁、96年度偵字第23頁至第30頁、第34頁、第35頁）。又證人戊○○在95年1月18日及95年12月28日，被移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦時，及證人丙○○在95年12月28日在同署應訊時，均未向檢察官提及其等在警訊時，有被刑求、脅迫、利誘或以其他不法方法對其等取供情事（參見同上偵字第2024號偵查卷第189頁至第
192頁、同上偵字第354號偵查卷第72頁、73頁、78頁、79頁）。再者，證人即承辦本案之警員辛○○在原審審理時復結稱：「（在95年1月18日早上9點10分到10點11分戊○○的警訊筆錄，是由你詢問的嗎？）辛○○。）是。」、「（那他在作詢問筆錄的時候，他的精神狀況如何？）很好。」、「（他之前是不是有拒絕夜間偵訊？）是，夜間的時候是沒有訊問的。」、「（所以他睡覺了？）是。」、「（那在制作筆錄前，你或者同仁有沒毆打他？）絕對沒有。」、「（這份筆錄是照著他自由意志陳述的嗎？）。」、「（有沒有用刑求或是不當的方法來訊問？）沒有。」、「（偵訊有沒有錄音錄影？）有錄音。」、「（有沒有錄影？）沒有，只有錄音。」、「（筆錄最後有沒有交給他閱覽？）有。」、「（他有沒有意見？）沒有。」、「（後面有沒有簽名、捺印？）有。」、「（有沒有人誘導他指證欉兄？）沒有，就叫他自己講的。」、「（他自己講的？）是。」等語（參見一審卷㈢96年12月11日審判筆錄）。綜上所述，另參酌其等在警局應訊時，不同意在夜間應訊，以及其等應訊時間均係在日間，並無夜問訊問等疲勞訊問事實，經復無證據足以證明警訊時，有刑求、脅迫或以其他不法方法對其取供情事，依當時之客觀外在環境及條件，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，其陳述內容顯具有可信之特別情況，揆之前開規定，其等二人之警訊筆錄，自均有證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。查證人丁○○於偵查中，在檢察官前具結所為之證述，未據當事人或選任辯護人釋明有何顯有不可信之情況，原則上均得作為證據。且為保障被告對上開證人之對質、詰問權，原審已就證人丁○○進行交互詰問，而檢察官及被告、辯護人均已就上開證人於偵查中之證述事項詰問各該證人，亦足認被告就上開證人於偵查之證言已行使詰問權，迄辯論終結止，亦未據當事人或選任辯護人提出證據證明上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述有何顯不可信之情況，此部分證詞自有證據能力。
三、按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，卷附之法務部調查局毒品鑑定書、臺灣檢驗科技科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即臺灣檢驗科技股份有限公司、法務部調查局、內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之尿液檢驗報告及鑑定書，即均具證據能力而得為本案之證據。
四、通訊監察錄音帶及譯文部分：本案於偵查中經檢察官認有通訊保障及監察法第5條第1項第1款情形，並危害社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且難以其他方法蒐集、調查證據，有監察相關通訊之必要，依同法第5條第2項規定核發通訊監察書，下列引用之通訊監察譯文所據之錄音帶均依臺灣士林地方法院檢察署檢察官依法核發之95年度士檢安監續字第5號、94年士檢安監字第204號通訊監察書、95年度士檢守監續字第176號、95年度士檢守聲監續字第192號、95年度士檢守監續字第231號、95年度士檢守監續字第258號，對被告戊○○持用之000000000000、0000000000號、被告甲○○持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察取得之證據，此有通訊監察書、電話附表在卷可稽，則本案依法核發之通訊監察書實施通訊監察取得之監聽錄音帶，自均屬依法取得之證據。此外，卷附之全數通訊監察譯文，亦已均據當事人及辯護人均不爭執而同意其證據能力，自均得採為證據。
五、被告乙○○警、偵詢之自白：按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，被告乙○○95年7月4日警詢自白，固曾辯稱係依警察筆錄照念云云，惟並不能釋明係遭何不法手段取供而為陳述。況其於95年7月5日、95年7月24日偵訊時，亦再為同旨陳述（見偵8359號卷第64頁、第95頁至第97頁以下）。
倘被告乙○○初次警詢自白係遭強暴、脅迫而為，當無於檢察官偵查中，再為同旨證述之理；且經原審勘驗被告偵查中之錄音帶，查無何強暴脅迫之情形，而被告於偵訊時亦曾向檢察官供稱「是應該知道啦」、「因為有在吸毒應該是…」等語，有原審97年5月6日審判筆錄1份在卷可按（見一審卷㈣第177頁、第178頁)，堪認被告乙○○前開警偵訊時所為對己部分之自白亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告乙○○販賣第二級毒品部分：
（一）訊據被告乙○○， 矢口 否認有事實欄所示證人丁○○以家中電動代步車向其換取0.5公克甲基安非他命之事實，在原審審理時辯稱：電動代步車是以5千元向證人丁○○購買，並無以毒品甲基安非他命交換之事實云云；在本院審理時辯稱：「我沒有賣安非他命給證人丁○○，我是以現金五千元向他買電動代步車，我也沒有交付安非他命給他，丁○○講的沒這回事，而且丁○○七月十五被抓，我七月四日就已經進去士林看守所。」等詞；其選任辯護人為被告乙○○辯護稱：「本案只剩下販賣部分，這部分犯罪事實，檢察官僅引用丁○○警、偵訊筆錄及警員莊翼飛筆錄，而最高法院發回意旨指摘丁○○部分還需其他補強證據，莊翼飛部分也是傳聞證據，所以這部分的證據並不足證明乙○○有販賣安非他命給丁○○，原審調閱丁○○與乙○○通聯紀錄顯示雙方並無通聯紀錄存在，所以在乙○○販賣安非他命給丁○○部分為無罪判決。其餘詳如98年7月9日所提答辯狀所載。」等語。
（二）經查：
①、上開事實，業據證人丁○○於於警詢時證稱：「我有吸食
安非他命，曾以家中之電動代步車向 阿華 之男子購買安非他命0.5公克，阿華之男子叫乙○○。」等語（見偵9165號卷第8頁、第9頁）；復偵查中結證稱：「我曾以家中紅色電動代步車向他換取0.5公克之安非他命，該車警察後來有在他家找到，時間約為95年5、6月間。」等語（見同上偵卷第22頁），並有電動代步車照片2張存卷可按，是被告乙○○交付0.5公克之第2級毒品而獲有利益之事實，已堪認定。
②、至證人丁○○於原審理時雖另證述：「紅色電動腳踏車是
我賣給乙○○的，賣5千元，是因受到莊翼飛影響始為不實證述。」云云。然證人即查獲之員警莊翼飛於原審法院審理時已證述：「關於電動車部分是經證人丁○○親口說出來，我們才知道有電動車這部分，至於電動車和乙○○的部分，他說是用電動車去跟乙○○換的。我們才知道有這輛電動車，而且這輛電動車當時是在乙○○家裡找到的。」等語（見原審卷(四)第6頁、第7頁）。再者，證人丁○○於原審證述：「伊確實曾於檢察官偵查中證述有以紅色電動車向乙○○換安非他命0.5公克，伊自95年2月份起認識乙○○，約認識3、4個月，認識後有與乙○○用手機聯絡過，伊自90年間起開始施用安非他命，至95年7月
14日為警查獲前仍持續有施用安非他命，當日為警查獲時，並扣得甲基安非他命1包、還有吸食器。」等情明確（見原審卷㈡第11頁、第16頁），顯見證人丁○○以電動代步車向被告乙○○換取甲基安非他命施用之事實，若非被告丁○○主動向警方供出上情，員警顯然無法知悉上開事實之可能；足見證人丁○○上開部分之說詞，顯是事後迴護被告乙○○之詞，不足採信。
③、按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要
以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院67年台上字第2500號判例可資參照。而按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且「甲基安非他命」可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足；且「甲基安非他命」之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。再者，證人丁○○在檢察官偵時證稱：「（你向乙○○買毒品買多少？）0.2至0.5公，0.5公克大約2千元，0.2公克1千元。」、「（你的電動車只值2千元？）他只有拿0.5公克給我。」云云（參見95年度偵字第9165號偵查卷第22頁），另參以該電動車甚新（詳見同上卷第11頁之相片），其價值遠超過2千元觀之，被告乙○○在交付第二級毒品甲基安非他命0.5公克予丁○○時，其要有營利之意圖甚明，自應負販賣之罪責。
③、綜上所述，被告乙○○所辯其未曾以甲基安非他命換取證
人丁○○之電動代步車云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。被告乙○○所涉如上揭事實所載販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，足堪認定，自應依法論科。
二、被告甲○○販賣第一級毒品及第二級毒品部分：
（一）訊據被告甲○○，矢口否認販賣第1級、第2級毒品犯行，辯稱：伊未販賣海洛因、安非他命予戊○○，「女生」係指 威爾柔 等語；其選任辯護人在本院前審審理時為被告辯稱：「戊○○、丙○○於警訊所陳無證據能力，戊○○在法庭上之證言經交互詰問以探求真言，所陳自較警詢及偵查中可採，而依戊○○於原審所陳，已足證明被告無販賣第1、2級毒品。且被告與戊○○通訊監察內容所提『硬的』、『軟的』及『男生、女生』，係指威而剛及威而柔，並非毒品。」等語；其選任辯護人在本審審理時復為被告辯護稱：「被告洪強調沒有販賣安非他命給戊○○，戊○○在原審也稱沒有向被告購買毒品，證人丙○○在原審也證稱，扣案之安非他命是她的。如果被告有賣安非他命或海洛因，不可能不講價錢或不收錢；再者，如果被告有販賣毒品，家中也應置有海洛因或安非他命，但被告家中並無查獲這些東西；至於被告通聯紀錄沒有提到毒品價格，也不能作為認定被告犯罪之根據。檢察官根據戊○○、丙○○的通聯紀錄認定被告犯罪，我們認為無理由。其餘詳如今日庭提答辯狀所載。」等語。
（二）本院查：
①、販賣第一級毒品部分：
１、證人即共同被告戊○○於警訊時證述：「94年12月10日及同年月23日，向綽號『欉兄』(指被告甲○○)購買海洛因，10日以2萬元購買1錢海洛因，23日以5千元購買1/4錢海洛因。遭查扣海洛因是『欉兄』於95年1月16日中午12時30分許，拿到米蘭莊汽車施館給我，沒有收取金錢。」等語(見偵2024號卷第33頁、第34頁)；又被告所使用之0000000000號行動電話，於94年12月10日凌晨5時34分許，撥打戊○○所使用之0000000000號行動電話，通話內容如下：
戊○○：欉兄我過去跟你拿一個女生。
甲○○：我在家裏。
戊○○：那我去你家。
甲○○：你要從前面還是後面。
戊○○：後面。
甲○○：好。
戊○○於94年12月23日凌晨1時46分以前開電話與被告前開行動電話聯絡，通話內容如下：
戊○○：欉兄我要女的。
甲○○：我還要回去拿。
戊○○：好。
（以上通話內容見原審卷㈠第236頁)，而被告自承前開對話譯文內容無誤（見本院卷第118頁）；又前開對話內容所稱「女生」之意思，業據證人戊○○於警訊中證述係指海洛因等語（見偵2024號卷第31頁），則以證人戊○○在警訊所證94年12月10日及23日分別向被告甲○○購買1錢及1/4錢海洛因，核與前開通話譯文「欉兄我過去跟你拿一個女生」、「欉兄我要女的」、「欉兄我等一下拿一些錢過去給你，順便拿一個女的」相符。又證人丙○○於警詢時亦證述：伊為戊○○之女友，曾聽戊○○撥電話向甲○○詢問是否有毒品等語（見偵2024號卷第46頁、偵354號卷第79頁)，足見證人戊○○與被告甲○○交易毒品之方式，確係以電話方式聯絡，此亦與前開通聯紀錄相符；而被告甲○○於95年1月16日係曾至米蘭汽車旅館，復為證人丙○○親眼所見，並有扣案之海洛因2包（淨重合計為4.49公克）可資為憑，是證人戊○○所證向被告甲○○購買海洛因一節即非虛構，自堪採信。
２、至於戊○○於警訊所證95年1月16日向被告甲○○購買海洛因之價金，據證人戊○○在警詢中證陳該次所購之海洛因沒有收取金錢等語；此外本院查無積極證據足證被告甲○○已收取該部分價金，自應為有利於被告之認定。
３、綜上所述，證人戊○○確於94年12月10日、23日及95年1月16日向被告甲○○購買海洛因之事實已明，堪予認定。
②、販賣第二級毒品部分：
１、被告甲○○於95年1月15日販賣安非他命予證人戊○○之事實，迭據證人戊○○於警訊時證述：「是欉兄交給我」等語，復有被告甲○○販賣予證人戊○○之安非他命2包(合計淨重6.55公克)可憑，是證人戊○○所證既有扣案之安非他命可資為憑，自堪採信。雖證人戊○○另證被告甲○○尚未付錢，未說明價格云云，惟按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院67年台上字第2500號判例可資參照。而按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。依證人戊○○所證：「與被告甲○○至台北縣金山鄉試用甲基安非他命毒品，返回淡水時，他拿給我的，當時未說價格。」等語(見偵2024號卷第33頁)，可知，被告甲○○交付安非他命予證人戊○○並非無償，僅係尚未收取價金，縱本件被告甲○○販賣戊○○安非他命之價錢無事證予查證，惟依前開說明，被告意圖營利而販賣第2級毒品安非他命之事實已堪認定。
２、證人丙○○於審判中雖證述：「1月15日晚間戊○○與甲○○之對話，並非談論毒品；戊○○那天還甲○○錢，1月15日是我打電話給戊○○，我聽到戊○○打電話說要還錢的事。」云云（見一審卷㈡第64頁）；證人戊○○於原審另證述：「1月16日查獲之毒品係 李明 交付，通話中『女的』是指威而柔等語(見一審卷㈢第56頁)；然查：證人戊○○於警訊所述，已有前開通聯紀錄譯文可資為憑，復有扣案之毒品(海洛因及安非他命)可證，證人戊○○、丙○○所證向被告甲○○購買毒品情節亦互相吻合，是其所證自有相當之憑信。況證人戊○○在偵查即曾另陳稱不曾向被告甲○○購買任何毒品，扣案毒品（海洛因、安非他命）係來自綽號「 阿朝 」者（見偵2024號卷第156頁、第157頁），已與審判中所證毒品來源一節即互有齟齬，且證人戊○○、丙○○對於何以翻異警詢證詞，均語焉不詳，無法自圓其說，是渠等事後為有利於被告甲○○陳述，顯係迴護之詞，無足採信。
③、又於95年度1月17日13時左右，在臺北縣○○鎮○○路218
之1號米蘭莊汽車旅館107號房內查獲由乙○○持有之毒品安非他命2包（共毛重：8.75公克、淨重：6.55公克）、海洛因毒品2包（共毛重：5.09公克、淨重：4.59公克），經檢驗結果，分呈嗎啡、海洛因反應及安非他命反應乙節，有臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品鑑驗報告書二份附卷（第2024號偵字卷第89頁、90頁）可稽，足見所查扣之毒品確實為第1級及第2級毒品無訛。
④、綜上所述，被告甲○○否認販賣第1級、第2級毒品之犯行均無足採，其事證明確，犯行應堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）被告於行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此規定係規範為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
①、被告行為後，刑法第30條幫助犯之規定，新法雖就文字加
以修正，法律意涵不變，適用新舊法結果並無不同，不生新舊法比較之問題。
②、關於罰金刑部分，刑法第33條第5款已修正，自有修正前
後刑法第33條第5款比較適用之問題。修正後之刑法第33條第5款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新台幣3元，提高為新台幣1千元，比較新、舊法結果，就被告等販賣毒品罪，仍應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。
③、修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑
，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，裁判確定前犯數罪，其中一罪在刑法修正前犯者，仍應比較新舊法。本件被告所犯上開罪行，均在刑法修正施行前所犯，比較結果，以修正前之規定較有利於行為人。
④、修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者
，以一罪論。但得加重其刑至2分之1。」，惟修正後刑法則已刪除此規定，是刑法修正後，行為人之數行為犯同一罪名，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前後之規定，應以被告行為時即修正前刑法連續犯之規定，較有利於被告，本件應適用舊法。
⑤、修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年
以上有期徒刑。」，修正後該條項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，比較結果，顯以修正前之規定較有利於被告，本件應適用舊法。
⑥、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法
第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法相關規定。
（二）被告乙○○部分：
①、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第1
項、第2項所列之第1級、第2級毒品，均不得非法施用、販賣、持有。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品甲基安非他命罪。又其販賣第2級毒品甲基安非他命因前後持有第2級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。按販賣第2級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第2級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。查本件被告乙○○販賣甲基安非他命之次數僅有1次且價量均屬有限，依其情節，惡性尚非重大，只因一時貪念，致罹法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘處以7年有期徒刑之最低度，不免過苛，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依修正前刑法第59條規定減輕其刑。
（二）原審就被告乙○○上述犯行認事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①被告乙○○自承交付予丁○○之甲基安非他命為0.5公克；又被告乙○○所辯及證人丁○○所證，被告乙○○以5千元購買前開紅色電動車固不可採，已如前述，然就其該電動車所表徵之經濟價值為5千元所陳已互核一致，是以被告乙○○販入甲基安非他命之價格固無事證予以查證，惟被告乙○○意圖營利而交付第2級毒品甲基安非他命之事實已堪認定。原判決誤被告乙○○此部分係犯轉讓禁藥罪，尚有未合。②檢察官就被告乙○○此部分販賣第2級毒品之犯罪事實，與後述無法證明被告犯罪之95年3月至6月間，連續販賣第2級毒品予丁○○之事實，係以連續犯之裁判上一罪關係起訴，原判決就不能證明被告犯罪部分誤為無罪之諭知，亦有違誤。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決就前開販賣第2級毒品部分既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於乙○○明知禁藥而轉讓暨其執行刑，及被訴自95年3月至6月間，連續販賣第2級毒品無罪部分，予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告乙○○之素行、犯罪動機、目的、手段，且幫助施用及販賣第2級毒品之數量及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。扣案被告乙○○持有之第2級毒品甲基安非他命（驗餘淨重7.75公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第2級毒品，應依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；未扣案之紅色電動車代步車1台，係被告乙○○轉讓毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則追徵其價額。至於扣案之吸管70支、甲基安非他命吸食器製作瓶3個，被告乙○○否認為其所有，依卷內資料，並無證據證明係供被告乙○○幫助施用毒品所用之物，爰不另為沒收之諭知。
（三）被告乙○○不另為無罪諭知部分：
①、公訴意旨另以：被告乙○○基於販售第2級毒品之概括犯
意，自95年3月至6月間止，連續多次在台北縣○○鄉○○路○○○號4樓住處，以1千元至2千元不等代價，販賣重量
0.2至0.5公克之第二級毒品甲基安非他命予丁○○，因指被告乙○○另涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪嫌。
②、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
③、公訴人指訴被告乙○○涉有販賣第2級毒品甲基安非他命
予證人丁○○，係以：證人丁○○於警詢、偵查中指證被告乙○○上開犯嫌為其論據。然訊之被告乙○○堅決否認有何販賣第2級毒品犯行。經查證人丁○○於原審到庭證述：95年3月至7月間毒品來源是向 阿儒 買的，95年2月份認識被告乙○○，約認識3、4個月，認識後跟乙○○見過2次面，沒有跟乙○○買過毒品，在警詢、偵查中陳述向乙○○買過毒品是莊翼飛叫我這樣講等語（見原審卷㈡第234頁）。查施用毒品者供出來源因此查獲者，依法可減刑的情形，此為法律上賦予施用毒品者之寬典。是證人或因報復、或為邀輕典，有為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。欲依其證詞認定被告乙○○有起訴書所載之販賣甲基安非他命事實，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，殆無疑義。而證人丁○○此部分指訴被告乙○○販賣第2級毒品之證詞，前後供述已然不一，且無其他積極證據可資憑認。況比對卷附之被告乙○○與證人丁○○使用之0000000000、0000000000行動電話雙向通聯紀錄顯示（見95年度偵字第8359號偵卷㈡第1頁至6頁），其2人於95年4、5月間並無任何通話紀錄，上開情節顯與證人丁○○於偵查中證述：「我曾撥打電話0927號向乙○○購買甲基安非他命約5次。」等語相悖，是其於偵查中之指訴是否為真，非無疑義，實難遽認被告乙○○有此部分販賣第2級毒品之犯行。
④、綜上，檢察官所舉之證據，尚不足證明被告乙○○有於上
開各時、地連續販賣甲基安非他命予丁○○之犯行，又查無其他證據資為不利認定。因公訴意旨指此部分與前開論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
（四）被告甲○○部分：
①、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4第1項、第
2項販賣第1級、第2級毒品罪，被告甲○○先後多次販賣第1級毒品犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分不予加重）。被告甲○○持有第1級、第2級毒品後，進而販賣，其持有之低度行為為販賣高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○所犯販賣第1級、第2級毒品之行為，犯意各別，構成要件互異，應予分論併罰。
②、按修正前刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量
減輕其刑；又參酌釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告甲○○所犯之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金；同條例第4條第2項販賣第2級毒品罪法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。
而被告甲○○販賣海洛因及安非他命予戊○○之次數、金額，數量非鉅，犯罪情狀尚非重大，其犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別等一切情狀，認縱就所犯販賣第1級、第2級毒品之罪，科以法定最低刑度即無期徒刑或7年有期徒刑，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依修正前刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
②、原審逕認戊○○及丙○○警訊筆錄無證據能力，及依通訊
監察譯文無從認定被告確有販賣毒品之事，遽為無罪之諭知，尚有未洽，已如前述。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告為營利之意圖販賣毒品，所為有擴散毒品危害之情形，及犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度等一切情狀，就販賣第1級、第2級毒品罪各量處如主文第3項所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文第3項所示。又被告販賣第1級毒品之2萬5千元，屬本案犯罪所得之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之被告販賣第1級毒品所用之0000000000號行動電話(含SIM卡)，為被告所有，爰依同條例第19條第1項沒收之。至於扣案之葡萄糖粉1包(淨重8.8公克)、甲基安非他命吸食器1組、分裝袋大、中、小、特小型各1包、0000000000、0000000000號行動電話(均含SIM卡)，均無證據證明係供本件販賣毒品所用之物，爰不為沒收之諭知，並予敘明。
四、被告乙○○另被訴運輸第2級毒品部分，本院前審認係涉犯幫助施用第2級毒品罪而判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，業已判決確定，附此敘明。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第51條第5款、第59條、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國98年10月7日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官王敏慧法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖麗蓮中華民國98年10月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。