最高法院98年度台上字第7662號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第7662號刑事判決

裁判日期：民國98年12月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第七六六二號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 張獻村 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月七日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三四九號，起訴案號：台灣 士林 地方法院檢察署九十五年度偵字第二０二四、八三五九、九一六五、九一六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：本件原判決認定㈠、上訴人乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，由 葉家 和以0000000000號與上訴人之0000000000號行動電話聯絡後，乙○○於民國九十四年十二月十日上午五時三十四分許，在台北縣○○鎮○○路淡水國小（下稱淡水國小）樓梯下，以新台幣（下同）二萬元，販售重量一錢之毒品海洛因予 葉家和 ；復於同年月二十三日凌晨一時四十六分許，在上址以五千元，販售重量四分之一錢之海洛因予葉家和；又於九十五年一月十六日中午十二時三十分許，在台北縣○○鎮○○路二一八之一號米蘭莊汽車旅館一０七號房內，以不詳之價格販售海洛因二包（毛重五點零九克）予葉家和，惟因故尚未收取價款。㈡、乙○○另基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年一月十五日下午四時許，在淡水國小樓梯下，先交付毒品安非他命二包（毛重八點七五克）予葉家和，約定事後再行付款。嗣葉家和尚未付款之際即經警查獲等情。因而撤銷第一審諭知乙○○無罪之判決，比較新舊法律規定後，改判論處乙○○連續販賣第一級毒品、販賣第二級毒品二罪刑（主刑各處有期徒刑七年六月、三年八月），固非無見。
惟查：㈠、任何之供述證據，均應具備任意性之要件，始得為證據；當事人否決被告以外之人審判外陳述之任意性，法院應就此要件之存否先為調查、審認。必此之要件已然具備，始有再就該審判外之陳述是否符合傳聞例外之規定為調查，並依自由之證明為認定之必要。依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，如與審判中不符，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據。所稱「具有較可信之特別情況」屬於傳聞例外證據能力之要件，法院應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，與其先前供述之任意性要件有先後層次之別。得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言；但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由得以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件。本件原判決採用證人葉家和、汪欣伶二人於警詢之陳述作為乙○○犯罪不利之判斷。然其等先前之警詢陳述與在第一審為證時不符，乙○○具狀爭執其等先前陳述不具有較可信之情況（見原審卷第五一頁）。原判決就此僅稱其二人警詢陳述係出於自由意志，並據此謂其陳述內容顯具有可信之特別情況云云（見原判決第五頁倒數第七至四行），並未針對其二人各自前、後陳述之外部狀況為調查，並扼要說明其判斷之理由，不惟採證違背證據法則，併有判決不載理由之違背法令。㈡、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣毒品之罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。本件依原判決事實欄二、㈠及㈡之記載，係認定乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意及販賣第二級毒品安非他命之犯意，販賣所載之海洛因及安非他命予葉家和等情。惟乙○○自始否認有販賣之意圖，則其是否具營利意圖，攸關應否負販賣毒品之罪責，自應於事實欄明白記載，並於理由內詳細說明，以昭信服。乃原判決於事實欄就乙○○主觀上具有營利意圖，未詳予明白記載，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據。本院前次發回意旨已指明及此，原審仍未調查審認明白，致原有瑕疵依然存在，尤欠允當。㈢、有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相適合，即屬證據上理由矛盾之違法。原判決認定乙○○有如前述㈡販賣安非他命二包予葉家和之事實，係以證人葉家和於警詢之陳述為證據。然稽之案內資料，葉家和於警局係供稱：伊應綽號「欉兄」之乙○○之邀約，同赴台北縣金山鄉試安非他命，於乙○○購得安非他命後，在淡水國小樓梯下交付伊嗣後被查扣之二包安非他命，乙○○沒有收錢，當時也未說價格為何，伊不知道作為何用等語（見九十五年度偵字第二０二四號卷第三二、三三頁）。如若所供無訛，能否謂乙○○交付葉家和該二包安非他命即具有營利之意圖，尚非無疑。原判決未詳予推求，遽認乙○○僅係尚未收取價金，非無償交付，而論以販賣罪刑，尚嫌速斷，難昭折服。另原判決事實載認乙○○於九十四年十二月十日、二十三日，二次與葉家和交易海洛因之地點係在淡水國小，似與理由欄所引據之通訊監察譯文所載（見原判決第十一頁）亦不相適合。凡此均不無證據上理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄一所載販賣第二級毒品安非他命予 黃志勇 之犯行明確，因而撤銷第一審所為轉讓禁藥科刑之判決，於比較法律新舊規定，依刑法第五十九條酌減其刑後，改判論處甲○○販賣第二級毒品罪刑（主刑處有期徒刑三年十月），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。證人黃志勇於偵查中檢察官訊問時已結證稱：其有以一部紅色電動車為對價，向甲○○換得一包零點五公克之安非他命施用等語明確，甲○○亦坦認有收受一部紅色電動車等情不諱，並有該部電動車照片可稽。而黃志勇確有施用安非他命惡習，復據其供認在卷。原判決綜核上開證據資料及斟酌證人即司法警察 莊翼飛 就本件查獲經過之證詞，憑以說明證人黃志勇於偵查中之證言為可採取之判斷理由，並本於證據取捨之職權裁量行使，就黃志勇於審判中翻異前供，所為附和甲○○之說詞如何不可採信，復已論述明白，所為論斷悉與卷證資料相符，並不違背經驗法則與論理法則，尤無上訴意旨所指單憑黃志勇證詞為論罪之違法可言。其此部分之上訴意旨，核非適法之第三審上訴理由。又原判決係以甲○○與黃志勇在九十五年四、五月間並無通聯紀錄各情，據以說明查無甲○○在該期間有販賣安非他命予黃志勇之積極證據，因而就該部分被訴犯行諭知不另為無罪之判決。本件犯罪時間係在九十五年五、六月間，原判決亦未認定甲○○係以電話通聯為犯罪方法，上訴意旨泛指其與黃志勇間既無電話通聯，應不為罪云云，並非依據卷證資料具體指摘原判決如何違背法令，亦難認係第三審上訴之合法理由。至於其他上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴為違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年十二月十七日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月二十二日
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