裁判字號：臺灣高雄地方法院91年易字第4206號刑事判決
裁判日期：民國91年12月23日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度易字第四二О六號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十一年度偵字第一七三九五號），茲因本院認其不宜以簡易判決處刑（九十一年度簡字第七三二號），而改依通常程序為第一審審判，並判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原設籍高雄縣鳳山市○○里○○街○號七樓之一，詎其於民國九十一年六月十四日遷出上開處所無故不依規定申報，致使高雄縣團管區司令部所發指定應於九十一年六月二十五日前往屏東縣萬金營區報到之點閱召集令無法送達，因認被告所為，涉犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪，應依同條例第六條第二項科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文，而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，故該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，倘未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年度上字第三一○五號判例及四十年度臺上字第八六號判例意旨可資參照。
三、訊據被告固不否認原設籍上址，並自九十年十月間起，未實際住在止址等情，惟堅決否認有何違反妨害兵役治罪條例犯行，辯稱：伊自九十年五月一日起任職財團法人長庚紀念醫院（下稱「長庚醫院」），擔任該院急診室醫師職務，並住在朋友提供的濱山街房子，後來因為工作繁重，所以自同年十月間起，幾乎都住在長庚醫院宿舍及急診醫師休息室，只有偶爾會回去濱山街住處拿東西，到了九十一年四月，因為朋友想把房子賣掉，所以伊把濱山街房子的鑰匙還給他，並在九十一年七月，把戶籍從濱山街遷到高雄縣○○鄉○○村○○路一二三之八號十四樓之一現住處即長庚醫院宿舍，伊不知點閱召集一事，不是要逃避召集，但伊之前曾經問過同事，同事告知團管區的人會去找家人，所以伊很放心等語。
四、本件聲請簡易判決處刑意旨之所以認為被告涉犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪，並應依同條例第六條第二項科刑，無非係以被告未居住在高雄縣鳳山市○○里○○街○號七樓之一，致點閱召集令無從送達為其論據之基礎，惟：
㈠按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，
適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又按被告行為後妨害兵役治罪條例業已於九十一年六月二十六日經修正公布，於同年月二十八日起生效施行，其中雖將修正前妨害兵役治罪條例第七條第二項改列為第六條第二項，同時將法定刑由「一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」，提高為「一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金」，惟亦將修正前妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項改列為第十條第一項第三款、第三項，同時修改條文內容，增加「意圖避免召集處理」之主觀構成要件要素，因此，倘被告主觀上無避免召集處理之意圖，依修正後之妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之規定及最高法院八十六年度臺上字第二九四二號判決意旨，已不構成犯罪，亦無從依同條例第六條第二項科刑，自以修正後之妨害兵役治罪條例
對其有利，故依刑法第二條第一項後段之規定，自應適用修正後之妨害兵役治罪條例之規定，合先敘明。
㈡查被告自九十年五月二日起即設籍高雄縣鳳山市○○里○○街○號七樓之一，迨
至九十一年八月三十日，始行遷入高雄縣○○鄉○○村○○路一二三之八號十四樓之一現住處，有法務部戶役政連結作業系統查詢單一份在卷可稽，而高雄縣後備司令部所發，指定被告應於九十一年六月二十五日前往屏東縣萬金營區報到之點閱召集令，經高雄縣警察局文山派出所員警即證人 鄭財元 於九十一年六月二十一日送至高雄縣鳳山市○○里○○街○號七樓之一，因無人收受，乃退回高雄縣後備司令部一節，除經證人鄭財元到庭結證無誤外，亦有高雄縣團管區司令部列管後備軍人遷出未報移送辦法年籍表及點閱召集令各一份在卷可資佐證，然本件被告既係以其母 許秀鑾 （原名 許秀鳳 ）擔任召集通報人，有前揭法務部戶役政連結作業系統查詢單可佐，前揭點閱召集令自應另送達予設籍臺中縣大里市○○路三九二之三號之許秀鑾始為合法，乃證人鄭財元竟將本件點閱召集令逕自退回高雄縣團管區司令部，而未送達許秀鑾，此經證人鄭財元及許秀鑾到庭證述屬實，該點閱召集令之送達顯非合法。
㈢被告雖自九十年十月間起，即未實際居住原設籍地即高雄縣鳳山市○○里○○街
○號七樓之一，復未依規定申報，惟本件點閱召集令既未經合法送達，且本次點閱召集時間僅有一天，有前揭召集令可按，加以被告確自九十年五月一日起即任職長庚醫院，擔任該院急診室醫師職務，有長庚醫院在職證明書一份在卷可稽，足見被告現係有正當職業之社會中堅，無逃避點閱召集之必要，則被告一再辯稱其主觀上無避免召集處理之意圖，自足採信而堪認定，故依最高法院八十六年度臺上字第二九四二號判決意旨，被告所為即無觸犯修正後之妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項規定之虞。聲請簡易判決處刑意旨未慮及妨害兵役治罪條例修正後，已增加「意圖避免召集處理」之主觀構成要件要素，而認被告仍涉犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪，並應依同條例第六條第二項科刑，應稍有未洽。此外，本件在本院經核閱全案卷證，均查無其他積極證據足認被告確有妨害兵役犯行之情形下，自應依法其為無罪之諭知，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十三日
臺灣高雄地方法院刑事第五庭
法官劉傑民右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林秀珍中華民國九十一年十二月二十三日