裁判字號：最高法院85年台上字第885號刑事判決
裁判日期：民國85年02月15日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等
最高法院刑事判決八十五年度台上字第八八五號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年六月七日第二審判決（八十四年度上訴字第五二七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度少連偵字第一四四號、偵字第四八四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由關於發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十三年七月初起至同年八月十五日止，連續在嘉義市○○街○○○號其所經營之奇美理髮廳內，非法販賣安非他命予甲○○四次，第一、二次均係以保濟丸瓶裝各一瓶，每瓶為新台幣（下同）五千元，第三次三小包代價為二千五百元，第四次一小包代價為一千元等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處上訴人乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決認定上訴人乙○○有連續販賣安非他命予甲○○四次之事實，無非以甲○○與其弟 周宏盈 分別於警訊、偵查及第一審之供述為主要證據。然依原判決理由所引述周宏盈偵訊中供稱：「是七月的時候，只看見過二次……都在我姊姊的房間內看到的（一次）買一包……五千元一包，一包上有幾瓶；第一次有託我轉交給我姊姊」等語，可見上訴人販賣之安非他命五千元一包，包內尚有瓶裝數瓶，並非每一小瓶五千元之代價，與原判決事實所認定上訴人販賣安非他命予甲○○第
一、二次各一小瓶，每瓶為五千元之情形不相適合，自有證據上理由矛盾之違誤。次查周宏盈於警訊時先供稱不知甲○○所吸用之安非他命從何處取得，嗣又供稱甲○○曾告訴其向乙○○購買，而且曾親眼看到乙○○和甲○○交易兩次等語（見學甲警察分局卷內、９、上午十一時五十分及十二時三十分之警訊筆錄），並未述及有由其轉交之語，又其既見上訴人乙○○和甲○○交易，亦無由其轉交安非他命予乃姊甲○○之必要，是其與甲○○在偵查中分別供述上訴人乙○○第一次販賣安非他命係託由周宏盈轉交甲○○，究竟係在何種情形之下，託由周宏盈轉交﹖甲○○向上訴人乙○○購買安非他命之價款如何交付﹖等事項均與上訴人乙○○有無販賣安非他命之事實，至有關係，原審未詳予調查，遽以甲○○與周宏盈之供述有所出入，認係因時間已久，記憶模糊或緊張等為人情之常，為論斷上訴人罪刑之依據，自不足以昭折服。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，非全無理由，應認有發回更審之原因。
關於駁回部分：
㈠上訴人甲○○明知為禁藥而轉讓部分：
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年間曾因違反麻醉藥品管理條例案，經法院判處有期徒刑五月，於同年八月十五日確定（同年九月十二日易科罰金執行完畢），仍不知悔改，復明知安非他命係中央衛生機關明令公告之禁藥，竟基於無償轉讓之概括犯意，自八十三年七月某日起至同年九月十四日止，連續在其工作之嘉義市○○街○○○號奇美理髮廳內，無償轉讓安非他命予其弟周宏盈（另由少年法庭處理）吸用，前後共約七次。嗣於同年九月廿一日下午五時三十分許，在上址為警查獲等情。係以上開事實，迭據周宏盈於警訊及偵查中供述詳確，核與上訴人甲○○在警、偵訊中坦承轉讓安非他命予其弟周宏盈吸用等情相一致，徵諸同案被告乙○○、 王美蓮 亦均供陳曾見過周宏盈在奇美理髮廳非法吸用安非他命，益見上訴人甲○○確有轉讓安非他命予周宏盈甚明。為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人甲○○及周宏盈嗣後均改稱二人無轉讓安非他命之行為，顯係卸責及偏護之飾詞，委無足採，於理由內加以指駁。因認上訴人甲○○此部分行為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，先後多次轉讓安非他命犯行、時間緊接、罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪並加重其刑。第一審就此部分依藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條，論上訴人甲○○以連續明知為禁藥而轉讓罪，酌處有期徒刑五月，為無不合，予以維持，而駁回其在第二審關於此部分之上訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨略以：少年周宏盈在台南縣學甲分局鯤鯓派出所供稱其自八十三年七月初至九月十五日止共吸食數十次，此初供與原判決認定之七次不符等語，然查該周宏盈在偵查中所供之約有七次，係指其姊即上訴人甲○○無償轉讓安非他命給周宏盈非法吸用之次數，而與其警訊中所供非法吸用安非他命共數十次，並無相互矛盾不符之處，參諸上訴人甲○○在警訊所供周宏盈偶而會去王美蓮房間和她吸用，也會向她索取一些吸用（見學甲分局、９、下午十九時五十分筆錄）之情，周宏盈除上訴人甲○○轉讓安非他命給其非法吸用外，亦有在別人處取得安非他命非法吸用自明。上訴意旨執此指摘原判決此部分認定事實與證據不符，自非有據，此外，所指警訊筆錄記載事項悖乎經驗法則，少年周宏盈供詞無可憑信，及原判決悖乎證擬法則之自由心證等語，均難認有理由，此部分上訴應予駁回。
㈡、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○、甲○○關於非法吸用安非他命部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，查該條款之法定最重本刑為三年以下有期徒刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴人於第三審法院，上訴人等竟一併提起上訴，顯為非所不許，此部分自應從程上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年二月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年二月日
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