裁判字號：最高法院85年台上字第898號刑事判決
裁判日期：民國85年02月15日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十五年度台上字第八九八號
上訴人甲○○男
乙○○男右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年七月二十六日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度偵字第七四五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○原均係台中市警察局第三分局正義派出所之警員（嗣因本案而受免職處分），為依據法令從事公務之人員，甲○○且於民國八十二年三月間，因故被取銷配槍。其曾在台中市○○路某泡沬紅茶店目睹 羅敏華 施用毒品，即尾隨而知 羅女 住在台中市○○街○○○號七樓之二，認有機可乘，明知搜索應先聲請核發搜索票，竟為圖利用警察身分，假藉搜索之名，以勒索財物。於八十二年四月四日凌晨一時許，利用自己下班，夥同當日輪休之乙○○，携帶不具殺傷力之塑膠玩具手槍一支及非警用手銬二付，駕車至台中市○○路○○○號七樓之二前，在下車前，甲○○將自己意圖告知乙○○，二人即基於共同犯意之聯絡，由甲○○持該玩具手槍，乙○○則帶手銬上樓，並利用與羅敏華同行之二已成年不詳姓名男子開啟鐵門之際，衝入房間內，由甲○○以手槍命令羅敏華等三人不得擅動，並表明豐原組（指豐原警局刑事組）之警察身分，欲執行搜索任務，再由乙○○以手銬將該二不詳姓名男子銬住，羅敏華亦因之不敢任意行為，致其三人行動自由均遭剝奪。甲○○、乙○○即命羅敏華交出毒品，惟因已吸完，無法交付， 李某 等遂進行搜尋財物之行為，嗣發現羅敏華手提包內有現金新台幣（下同）四萬元及另二不詳姓名男子身上有一萬元，甲○○等二人即藉警察身分，且因羅敏華有施用毒品前科，並經通緝中，而不敢反抗，而任由甲○○等取走該四萬元、一萬元及羅敏華之身分證，甲○○等猶嫌不足，命羅敏華再籌三十萬元，羅女因畏懼甲○○等具有警察身分而允諾外出籌錢，並與另二不詳姓名男子同搭上甲○○所駕駛之汽車，在台中市區繞行，惟因夜深而無所獲，甲○○始改命羅女留下呼叫器號碼，供日後連絡，並扣留身分證，命羅女於二日內籌足三十萬元後交付，經羅女允諾後，在台中市○○○路與福人街口將羅女及另二人釋放，並由甲○○交付一千元與羅女，以供其搭車之用，羅敏華等三人始回復自由，甲○○則將勒索取得之現金與乙○○朋分，乙○○分得二萬六千元，甲○○分得二萬三千元。嗣乙○○即因之作罷，未再與羅敏華聯絡，但甲○○仍不罷休，多次打呼叫器找羅女，羅女原置之不理，惟同月十二日二十二時許再度呼叫時，羅女回電，甲○○即表示「錢是否已準備妥，否則大家走著瞧」，羅女當時懷疑甲○○非真警察，遂先報案，再依警方之指示與甲○○約定翌日（十三日）二十三時許在台中市○○路與太原路口之金鱷魚西餐廳見面並交錢，嗣甲○○依約前往，甫取得該三十萬元，即為埋伏之員警當場捕獲。甲○○並於警訊中自白其犯罪等情。因而撤銷第一審不當之判決，論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物罪刑，固非無見。然查：㈠、被害人羅敏華在警局初訊時供稱：上訴人等「叫我把藥（指毒品）拿出來，我說已經沒有吸毒了，然後開始搜我的房間，搜到我黑色公文包，內有五萬元，他們二人斷斷續續說叫我要意思表示一下，因為有人檢舉我在吃藥（指吸毒），為了息事寧人，我答應五萬元給他們」。在原審則供稱：「他們（指上訴人等）進入房內，手持一枝手槍以及一付手銬，記得把我朋友銬住說：是豐原之警員，一再搜並從皮包內取出四萬元以及我朋友（身上）之一萬元，說是贓款，我雖一再表示這是我之錢，但未還我」等語（見偵查卷第六頁反面、第七頁，原審上更㈠字卷第八十七頁及其反面）。該五萬元究竟係全部從羅敏華公文包內搜出，抑係從公文皮包搜出四萬元，另從羅敏華之朋友身上取出一萬元﹖羅敏華前後供述並不一致。上訴人等均否認有搜取該五萬元之情事。僅甲○○在警局供稱：該五萬元係羅敏華「主動給我的」（見偵查卷第十三頁）。原判決未說明有何補強證據，足以證明羅敏華在原審前開之供述係與事實相符，遽認定該五萬元中之四萬元，上訴人等係從羅敏華手提包（即公文包）內取出，另一萬元係從另二不詳姓名男子（指羅敏華之朋友）身上搜出，已有未合；且羅敏華雖在警局供稱：當晚（指八十二年四月四日凌晨一時許）在其屋內之男性朋友有二人，只知道其綽號叫「阿不拉」及「哈哈」，真實姓名與住址均不知等語（見偵查卷第七頁）。但在原審僅供稱：另從其朋友身上取出一萬元。原審未調查該一萬元究係從綽號「阿不拉」或係綽號「哈哈」者身上取出﹖或係從該二人身上取出﹖及在每人身上各取出若干﹖竟認定該一萬元係從「二不詳姓名男子身上」搜出，主文並諭知「……另新台幣壹萬元發還二不詳姓名者」。不獨未盡職權調查之能事，亦無從為將來判決確定後執行之依據。㈡、原判決認定上訴人等以非法方法剝奪羅敏華及其男性朋友二人之行動自由，其所憑之證據，係上訴人之自白及羅敏華之供述（見原判決理由一）。惟上訴人等僅供認當晚進入台中市○○街○○○號七樓之二羅敏華住處，為恐在場之二名男子逃出報警對其不利，將之銬住。羅敏華亦先後供稱：「兩名（指上訴人等）乘機衝進來，用手銬銬住我的二位朋友，叫我把藥拿出來」（見偵查卷第十一頁反面、第六十頁反面、第六頁反面、第八七頁）。均未供及上訴人等有以非法方法剝奪羅敏華之行動自由。則原判決認定之事實，與其所採用之證據顯不相適合，而有證據上之理由矛盾。㈢、按犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，該條例第十一條第一項定有明文。且此所謂「所得或所圖得財物或不正利益」，係指實際所得或圖得之財物或不法利益而言。原判決既認定上訴人等犯藉勢勒索財物罪實際所得僅四萬九千元（原取得五萬元，嗣退還羅敏華一千元，見羅女在警局及原審之供述），其理由又謂上訴人甲○○「於釋放羅敏華前，又命羅女於二日內交付三十萬元，自不合前開條例第十一條減輕之要件」云云，已有可議。且上訴人乙○○始終否認有命羅敏華交付三十萬元之情事。並稱甲○○事後再至金鱷魚西餐廳向羅女索取三十萬元（甲○○稱尚未取得該三十萬，即遭逮捕），伊並不知情等語。甲○○亦承認其事（見偵查卷第十六頁反面、第十七頁、第二十六頁反面、第二十七頁）。即原判決事實亦認定係甲○○命羅敏華於二日內籌足三十萬元交付與伊，及至金鱷魚西餐廳向羅女索取該款。則乙○○如何不得依前揭規定減輕其刑，原判決既未說明其理由，又不予減輕，難謂未有「不適用法則」之違法。上訴人等上訴意旨，各自指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年二月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官王景山法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年二月二十六日
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