裁判字號：最高法院85年台上字第369號民事判決
裁判日期：民國85年02月15日
裁判案由：分配表異議之訴
最高法院民事判決八十五年度台上字第三六九號
上訴人乙○○訴訟代理人 高瑞錚 律師被上訴人新三東工業股份有限公司法定代理人 吳清雲 被上訴人甲○○右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十三年八月二十二日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十二年度重上字第四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人對被上訴人甲○○之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用除發回部分外，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊於台灣台南地方法院（下稱：台南地院）八十一年度執字第十八號返還代償款（墊款）強制執行事件（下稱：系爭執行事件）中據以執行之本金及利息債權，均屬代償被上訴人新三東工業股份有限公司（下稱：新三東公司）對訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公司（下稱：台開公司）之質押債務，所取得之「有抵押權之債權」，自不受台南地院七十三年度破更字第五號裁定所示「減按十分之一」計算受償之拘束。乃系爭執行事件之第三次分配表，竟將伊之債權如原判決附表（下稱：附表）所示除執行費用外，悉依「破產和解程序十分之一」計算，而按「百分之十」（十分之一）比率實行分配，並將被上訴人甲○○與被上訴人新三東公司間通謀虛偽意思表示所成立，自始應歸於無效之債權，列入分配表為分配，顯非適法等情，爰依強制執行法第四十一條規定，提起分配表異議之訴，求為就系爭執行事件所作成分配表之次序、比率及金額更正如附表所示之判決。
被上訴人則以：上訴人係依據最高法院八十年度台上字第二一一二號確定判決，參與系爭執行事件之分配，應受該確定判決之拘束。台南地院製作之分配表將其債權之「分配比率」計算為百分之十（十分之一）並無不合。況強制執行法第四十一條所定之分配表異議之訴，祇得就債權額受分配之比例（率）、次序或計算方法等項為請求，上訴人以被上訴人甲○○之債權係屬虛偽為由，欲排除其受分配之權利，亦屬無理等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張之事實，固據提出台南地院民事執行處通知、分配表及最高法院八十年度台上字第二一一二號判決等件為證，惟上訴人之債權，既屬受讓自訴外人台開公司對被上訴人新三東公司之「有信託占有擔保之債權」，則其債權於專就擔保物賣得之價金而受償後如有不足，即祇得依普通債權受償。觀之最高法院前述判決主文第三項及判決理由所示自明。是上訴人以其就擔保物拍賣受償後之不足額部分，參與系爭執行事件之分配，其債權均應列為普通債權，要無疑義。而新三東公司前向台南地院聲請破產和解，經債權人會議可決，對普通債權均按十分之一計算清償，已由台南地院七十三年度破更字第五號裁定認可和解確定。系爭執行事件之分配表因將上訴人列入分配之全額債權，按「十分之一」之分配比率計算，亦屬有據。上訴人主張其對系爭執行事件之執行案款即新三東公司前為免假扣押所提供之擔保金新台幣一千八百萬元，有優先受償之權，尚非可採。被上訴人甲○○對被上訴人新三東公司之債權，已取得執行名義（按：八十年度調字第三一號調解筆錄），其據以聲明參與系爭執行事件分配，執行法院將其債權列入分配表，按普通債權之十分之一分配比率計算為分配，並無不合。縱甲○○之債權係屬虛偽，上訴人仍祇能另行提起確認債權不存在之訴，不得以提起分配表異議之訴，排斥其受分配之權利。系爭執行事件分配表所載之分配次序、比率、金額經核均無違誤，上訴人請求更正該分配表如附表所示，難認有理等詞，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於駁回上訴人對被上訴人甲○○之上訴部分：查本院八十年度台上字第二一一二號確定判決雖諭知：「原判決（按：原法院八十年度重上更㈠字第六號）所命給付，被上訴人（即本件上訴人）應先就信託占有擔保物賣得價金而受清償，如有不足，就該不足部分，應依破產和解程序而受清償」（見：第一審卷一九頁、原審卷二九頁），然所謂台南地院七十三年度破更字第五號破產事件之「破產和解程序」，究將上訴人之債權列為「有抵押權之債權」，抑為「普通債權」﹖上訴人於原審主張：「上訴人之系爭墊款債權，屬『有抵押權之債權』，非『普通債權』，……依破產和解裁定，產生按十分之一折讓債權之法律上效果者，限於債權人清冊中所列『普通債權』。易言之，受十分之九失權效果之債權人及其債權金額，於是項裁定確定之際，已告固定而且確定。上訴人之債權並不在其內。……上訴人之債權於破產和解程序中，經歸類為『有抵押權之債權』，即確定免受失權之法律上效果。至此一『有抵押權之債權』，拍賣擔保物受償之餘額，就債務人其他財產而為執行，雖不得請求優先受償，仍得請求按其債權金額與他債權人債權金額按比例分配，絕無不能請求優先受償，即必蒙受按十分之一計算失權處遇之理」等語，（見：原審卷一八二頁），是否全不足取﹖倘上訴人之債權，應受台南地院七十三年度破更字第五號裁定所示之「普通債權按十分之一計算」而受清償之拘束，其應按「十分之一」計算者，似為「債權原本」，非系爭執行事件分配表上所列之「分配比率」。上訴人於原審已迭予指陳：「分配表上之債權原本與分配比率，前者屬實體問題，後者純屬程序性質。債權原本乃依執行名義，得行使債權參與分配之金額。分配比率則源自強制執行法第三十八條。……執行所得金額，扣除優先債權應分配金額之餘額，除以參與分配之普通債權總額，即為分配比率。……得否按債權金額十足請求或僅得按十分之一請求參與分配，屬分配表上『債權原本』，非『分配比率』之範疇。……系爭分配表別出心裁，徒謂『本件債權均以破產和解程序十分之一計算分配』，遽將分配比率按百分之十列算，實有未合」等語（見：同上卷三四、一四○頁），原審未詳加勾稽，且恝置上訴人之攻擊防禦方法於不論，所為不利於上訴人之認定，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決駁回其對被上訴人甲○○部分之上訴為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴人對被上訴人新三東公司之上訴部分：經核被上訴人新三東公司乃系爭執行事件之「債務人」，依強制執行法第三十九條規定，其對分配表既不能聲明異議，對於債權人之聲明異議，亦無為反對陳述之權，依同法第四十一條所定：「異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起十日內對於他債權人起訴」，而提起之分配表異議之訴，自無列債務人即被上訴人新三東公司為「被告」之必要。上訴人提起本件分配表異議之訴，將被上訴人新三東公司併列為被告，其當事人之適格要件顯有欠缺。原審雖非以此理由就此部分為上訴人敗訴之判決，結果仍屬相同，應予維持。上訴論旨，求予廢棄此部分之原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年二月十五日
最高法院民事第五庭
審判長法官張福安
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官許澍林右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年二月二十九日