裁判字號：最高法院95年台上字第4215號刑事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四二一五號
上訴人ＡＯＯ選任辯護人 王文聖 律師
廖志堯 律師上訴人ＢＯＯ
ＣＯＯＤＯＯＥＯＯ上列一人選任辯護人 林開福 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年二月二十二日第二審判決（九十四年度上重訴字第五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第四三二０號、九十四年度少連偵字第一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人等科刑之判決，改判論處ＡＯＯ成年人與少年共同連續販賣第一、二級毒品、未經許可持有手槍罪刑；論處ＤＯＯ成年人與少年共同連續販賣第一、二級毒品、未經許可寄藏手槍罪刑；論處ＣＯＯ連續販賣第二級毒品罪刑；論處ＥＯＯ成年人與少年共同連續販賣第一、二級毒品罪刑；論處ＢＯＯ未經許可寄藏手槍罪刑；固非無見。
惟查：(一)、民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。旨在保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。原判決於理由內引用證人ＢＯＯ、ＤＯＯ、ＥＯＯ、ＦＯＯ、ＧＯＯ、ＨＯＯ、ＩＯＯ、ＪＯＯ等人於偵查中之供述資為上訴人等不利之證據，惟未說明該審判外之供述如何符合傳聞法則之例外規定，而具有證據能力，要難謂為適法。(二)、原判決採信ＢＯＯ、ＤＯＯ之供述做為ＡＯＯ非法持有槍、彈之依據；惟ＡＯＯ一再辯稱共同被告ＤＯ
Ｏ、ＢＯＯ二人所供，就ＤＯＯ交付扣案槍、彈予ＢＯＯ時，ＡＯＯ是否在場？該槍、彈係用布或牛皮紙袋包裹？交付槍、彈之確切時間？ＤＯＯ當時有無告訴ＢＯＯ該槍、彈是ＡＯＯ所有，ＤＯＯ交付ＢＯＯ扣案槍、彈一事，有無告訴其他人？等情節，互有矛盾瑕疵，不得遽信等語，此項辯解若係可採，自與認定Ｂ
ＯＯ、ＤＯＯ寄藏槍、彈及ＡＯＯ持有槍、彈之罪責有所關連，原判決對於ＡＯＯ上開有利之辯解不予採信，復未說明其不採之理由，即難謂無判決不備理由之違法。(三)、原判決事實一③認定ＡＯＯ自九十四年一月八日起，與ＤＯＯ、少年廖００、ＥＯＯ基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，如有他人欲購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，即由ＤＯＯ聯絡ＡＯＯ，再由ＡＯＯ指示少年廖００將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，交付給ＥＯＯ，再由ＥＯＯ依ＤＯＯ之指示，在台中縣大里市○○路馬祖廟附近等處，將毒品交給購買第一級毒品之人或購買第二級毒品之ＫＯＯ等人，再由ＥＯＯ收妥買賣價金後，全部交至ＤＯＯ所經營之位於Z000000000000ＸＸＸ檳榔攤之方式，共同連續販賣第
一、二級毒品。ＤＯＯ每次向ＡＯＯ拿十五包毒品（有的是海洛因，有的是安非他命），賣出後由ＡＯＯ取得新台幣（下同）一萬元，ＤＯＯ及ＥＯＯ各分得二千五百元，迄至九十四年二月二十日止，ＡＯＯ與ＤＯＯ、ＥＯＯ合作之部分，得款分別為八萬元、二萬元、二萬元（海洛因、安非他命各半即各四萬元、一萬元、一萬元），即其等合作部分，海洛因及安非他命之犯罪所得各為六萬元等情，惟原判決就此部分除認定有販賣毒品給ＫＯＯ外，並未明確認定其餘之購買毒品之人，且此部分理由亦僅引據
ＥＯＯ、ＤＯＯ之供述論據，則此部分是否有其他證據足資佐證渠等自白與事實相符？又此部分是否與原判決事實一⑤⑥⑦部分有重復認定事實？非無疑義，原判決未詳予說明釐清，亦有調查職責未盡之違誤。(四)、原判決事實一②後段認定ＡＯＯ與ＥＯＯ、ＦＯＯ於九十三年十一月底某日起至九十四年二月十五日上午某時止，在台中縣大里市國光花市等地，共同連續販賣第一級毒品海洛因二次予ＧＯＯ等情；其理由引述ＧＯＯ之供詞為論據，惟ＧＯＯ並未論述ＥＯＯ如何參與販賣毒品；另原判決事實一④認ＡＯＯ與ＥＯＯ自九十四年二月中旬起至九十四年二月二十六日止，在台中縣大里市○○路全國電子專賣店附近等處，由ＡＯＯ提供毒品，ＥＯＯ負責送貨之方式，共同連續販賣第一級毒品海洛因三次予ＦＯＯ，另以相同方式共同販賣第二級毒品安非他命一次予ＦＯＯ等情則係以ＦＯＯ之供詞為論據，惟所引據ＦＯＯ供述部分並未陳稱有購買安非他命之情事，原判決就上開部分均有判決不備理由之違誤。(五)、原判決論述ＡＯＯ所使用之電話，經監聽結果，ＡＯＯ與ＤＯＯ間提及「等一下拿一錢放在身上，半兩的糖仔過去，去到公園打給我」、「生意都不用做了喔」、「在補啊」；與ＥＯＯ之對話中提及「你跟他收一萬一啦，你自己過去不要緊啦」、「你就問問看他是不是黑人，看是要拿到他車上，還是跟著他走」；與ＦＯＯ之對話稱：「他說查埔仔半啊」、「你來老主顧這裡」等語，顯均係交易毒品之用語，惟ＡＯＯ於原審即辯稱該監聽譯文之內容不清楚，其實內容不是毒品交易，且上開言詞並未明示係海洛因或安非他命，則上開言詞如何能據以認定係交易毒品之用語，原判決並未說明其論述之依據及理由，亦嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官孫增同
法官吳昆仁法官趙文淵法官吳燦法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月九日
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