裁判字號：最高法院95年台上字第4251號刑事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四二五一號
上訴人乙○○
甲○○
13之上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月十八日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二一六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第二五五二號、第二八九０號、第三九九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人乙○○、甲○○無罪之判決，改判論處乙○○共同與依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，期約賄賂罪刑（處有期徒刑五年，褫奪公權三年），甲○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為期約賄賂罪刑（累犯，處有期徒刑二年，褫奪公權一年）；固非無見。
惟查：一、原判決事實欄認定：「民國八十六年八月間， 楊嘉義 與 陳文華 （更名為 陳立昇 ，以下均用原名）至乙○○經營之豪久實業有限公司（下稱豪久公司）辦公室討論配合讓甲○○得標及賄款分配事宜，共同研議在工程開標前推由陳文華與 黃啟達 二人秘將標單領出（楊嘉義經國防部最高軍事法院判決無罪確定，陳文華、黃啟達分別經國防部高等軍事法院判決有罪、免刑確定），供甲○○窺探其他廠商之投標價以利得標。乙○○並表示該工程得標後廠商最多祇能付出約八百萬元（新台幣，下同）佣金，楊嘉義要求其個人不得少於二百萬元，餘款由乙○○與陳文華對分，陳文華再與黃啟達對分，而甲○○為圖謀標得空軍四九九聯隊基地阻絕設施整建工程，同意於得標後給予該佣金作為對價，雙方因而達成對於違背職務之行為期約賄賂」（原判決正本第四頁至第五頁）；即認定楊嘉義、陳文華、乙○○三人於八十六年八月間，在乙○○辦公室研議達成讓甲○○得標，並付八百萬元賄款，經甲○○同意等情。但原判決於理由欄說明：「陳文華於法務部調查局新竹市調查站調查供述：『有關八百萬元款項是在八十六年間楊嘉義、我與乙○○，在乙○○辦公室商定的，乙○○表示阻絕工程廠商得標後，祇能付出八百萬元左右，楊嘉義表示他最少不能少於二百萬元，剩下由我與乙○○對分，我再與黃啟達對分』、『大約在八十六年五月間，……乙○○請我幫忙，我回答他在合法範圍內可以幫忙……乙○○即向我表示如果一切順利標得，該項工程約有百分之三至五的好處，但是乙○○並沒有明確向我表示要給我多少錢，……案子開標完成後便會有一份你的好處，大約為一百萬至二百萬元，金額尚不確定』等語」（原判決正本第十頁、第十一頁），「陳文華於檢察官偵查中供述：『乙○○即向我表示，如果一切順利標得，該項工程約有百分之三至五的好處』、『乙○○告訴我廠商說這個回扣是八百萬』、『（關於工程酬勞你是去何處談？）去乙○○辦公室談的，有楊嘉義、乙○○在場』等語」，「陳文華於原審（指第一審）調查時供稱：『當時在乙○○辦公室談的，是對我、黃啟達談此事，當初說分得利潤八百萬，均是檢察官說的』、『於本院（指第一審）所述實在，偵查中所述也實在，但只說有好處，未談金額部分八百萬元及乙○○叫我十月三日拿現金不對，及鍾的部分是延續軍方訊問照著說的』等語」（原判決正本第十三頁、第十四頁）；依原判決上開理由之說明，就共謀索賄之時間，陳文華或稱在八十六年間、或稱在八十六年五月間，就參與者或稱乙○○、陳文華、楊嘉義，或稱乙○○、陳文華、黃啟達，就索賄金額或稱八百萬元、或稱利潤百分三至百分之五，或稱只說有好處；陳文華前後供述不一，原判決則於理由欄說明：「期約賄賂之金額（回扣款）究為若干之確認……由被告乙○○介入後，即商定索取八百萬元佣金，該所謂八百萬元，係楊嘉義等人私下與被告乙○○討論，認『如果一切順利標得，該項工程約有百分之三至五的好處』之抽佣比率計算而得，實難謂陳文華前後所供矛盾。……乙○○既充當楊嘉義等人與廠商即被告甲○○之中間人，乙○○所告知楊嘉義等人之賄賂條件，當為甲○○所知悉並肯認」（原判決正本第二十二頁），然就陳文華上開不一之供述，未詳為說明其取捨之理由，且對甲○○如何同意乙○○等人之索賄，亦未詳為說明其所憑之證據及理由，均有判決理由不備之違誤。
二、原判決於事實欄認定：「甲○○優先將其借牌之新宏興營造有限公司投標外標封與其他廠商（經查為明盛公司）之投標外標封調換，嗣即拆閱八家投標廠商之外、內標封刺探其投標金額」（原判決正本第六頁），於理由欄說明：「本院（指原審）調查中再將佳邦公司、鑫泉公司二家外標單，及上開九家廠商投標內標單送請法務部調查局鑑定結果，鑫泉公司、佳原公司、葉記公司三家內標單封封口，發現有騎縫印文不吻合情形；榮金公司、宏奇公司、新宏興公司、華泰公司、明盛公司等五家廠商投標內標單封及佳邦公司外標單封封口發現騎縫紙張有纖維異常之情形，研判其有可能係遭拆封後再重新黏合所致，惟並不排除係其他因素所致。另佳邦公司內標單、鑫泉公司外標單封封口騎縫處，未發現有明顯遭拆封後再重新黏合痕跡，……有法務部調查局鑑定通知書等在卷可稽」、「法務部調查局鑑定鑫泉公司外標單封結果，外標單封封口騎縫處，未發現有明顯遭拆封後再重新黏合痕跡……與實情相符，亦較可採。至於佳邦公司內標封封口雖經法務部調查局鑑定未發現有明顯遭拆封後再重新黏合痕跡，惟參以其他七家廠商（榮金公司、宏奇公司、新宏興公司、佳原公司、葉記公司、華泰公司、明盛公司）內標封封口鑑定結果，或發現有騎縫印文不吻合情形；或發現騎縫紙張有纖維異常之情形，研判其有可能係遭拆封後再重新黏合所致，亦見被告甲○○有拆閱內標封刺探投標金額之情事，既已拆封其他各家之內標封，豈能獨漏佳邦營造公司？此部分之鑑定結果，有悖事理，應無可採。」（原判決正本第四十五頁、第四十六頁）；即原判決事實認定甲○○有拆閱其餘八家投標廠商之外、內標單，於理由係以法務部調查局鑑定之結果為主要論據，但法務部調查局鑑定係認佳邦公司內標單及鑫泉公司外標單封封口騎縫處，未發現有明顯遭拆封後再重新黏合痕跡，原判決一面採納關於鑫泉公司外標單之鑑定，但僅以甲○○既已拆封其他各家之內標封，豈能獨漏佳邦營造公司，即不採納關於佳邦公司內標單之鑑定結果，並未詳為說明其此部分認定所憑之證據及其理由，亦有判決理由不備之違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月九日
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