裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第1925號刑事判決
裁判日期：民國112年07月27日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1925號上訴人即被告 吳梓銘 選任辯護人 蕭品丞 律師
呂承翰 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1061號，中華民國112年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第6511號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分及沒收部分，均撤銷。
吳梓銘以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。緩刑貳年。
事實及理由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」。是科刑與沒收事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就該等事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑或沒收妥適與否的判斷基礎。
㈡本件檢察官並未提起上訴，僅被告吳梓銘提起第二審上訴，
其與辯護人於本院準備程序及審理中表示：被告認罪，對於犯罪事實都不爭執，僅對原審量刑及沒收部分上訴，希望從輕量刑並給予緩刑等語（本院卷第72、73、98、101、103、104頁）；足認被告只對原審之科刑事項及諭知犯罪所得新臺幣（下同）4,000元沒收部分提起上訴。依據前述說明，本院僅就原審所認定被告犯刑法第336條第2項及同法第339條之4第1項第3款之犯罪事實，據以審查量刑及沒收部分妥適與否，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案係依原審所認定之犯罪事實、所犯罪名據以審查量刑妥適與否：㈠所犯罪名：
被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及同法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。被告係基於同一犯意為上開二罪，且犯罪行為有部分重疊，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷。
三、刑之減輕事由：㈠本案得適用刑法第59條規定酌減其刑：
刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判時應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，若宣告法定低度刑，猶嫌過重而值得憫恕。查刑法第339條之4加重詐欺罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，刑責極為嚴峻，然同為違犯本罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有具規模、組織性之集團性犯罪集團，利用網際網路快速大量傳播之特性，造成廣大民眾受害者；亦有僅屬個人所為之偶發零星犯罪，僅針對特定被害人行騙者，且各犯行造成之損害程度、詐騙金額亦有不同，是就此等各類犯罪型態，法定最低本刑同為1年以上有期徒刑，且縱量處最低法定刑，仍無從易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以1年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，以符合比例原則。衡酌本件被告之客觀犯行係趁機將其業務上持有之好運加值卡於臉書上發布公開貼文而轉賣牟利，犯罪行為、對象係單獨特定且偶然零星，並非足使普遍大眾受害而嚴重影響社會經濟安定之集團性犯罪，再被告行為時年紀為28歲，有正當工作，亦無因犯罪經法院論罪科刑紀錄，素行良好，有本院被告前案紀錄表存卷可按（本院卷第33頁），審酌本案詐騙金額僅為4千元，被告業與被害人以16萬元達成調解，復已全數給付完畢，有本院調解筆錄、電話查詢記錄表在卷可稽（本院卷第81、111頁），足見被告確實係因一時失慮，萌生貪念，始觸犯本罪，其已盡量彌補其犯行造成之損害，其主觀惡性與客觀犯行均甚輕微，倘仍量處有期徒刑1年以上之刑度，顯屬過重，而有法重情輕之失衡，爰就被告所犯之罪，依刑法第59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審詳予調查後，依前揭法條論處被告罪名，並量處有期徒
刑1年2月，固屬卓見。然被告於本院審理時，已坦承犯行，與告訴人 何祖慶 以16萬元成立調解，並已全數給付完畢，業如前述，原審就此等被告犯後態度未及審酌，稍有未合，此部分量刑基礎既有變更，被告就量刑部分提起上訴，即有理由。是原判決關於量刑部分既有前述不當之處，即應由本院將原判決關於刑之部分暨沒收部分（詳下述）予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告利用擔任和運公司員工，負責辦理好運加值卡退
卡手續之機會，將本案好運加值卡侵占入己，並透過網際網路張貼訊息出售與告訴人牟利，對和運公司、退卡人以及告訴人均造成損害，然其所生損害與侵害情節實屬輕微，再被告於犯罪初始雖否認犯行，但於本院審理時終能與告訴人達成調解並取得告訴人之諒解，前揭和解賠償足認被告已盡力彌補其犯行所造成損失，顯具悔意，犯後態度良好，兼衡其犯罪時年紀近30歲、有正當工作、其犯罪動機應係一時失慮突起貪念所致。考量其犯罪目的、手段、本案造成損失程度甚輕等犯罪情節、兼衡其素行良好、自陳教育程度為碩士肄業、於租車公司工作、未婚、月入約3萬7千元之智識程度、經濟及家庭生活狀況（本院卷第104頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收部分：
被告與告訴人已達成調解並全數給付，其給付之金額16萬元已遠逾其犯罪所得4千元甚多，此部分犯罪所得如再宣告沒收將有過苛之虞；原審就此部分未及斟酌，宣告被告犯罪所得4千元應予沒收、追徵，容有未當，故本院依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
五、緩刑部分：末查，被告於本案發生前並無任何前案紀錄，業如前述，其因一時失慎致犯本罪，於本院審理時業已坦承全部犯行，表示悔意，並與告訴人達成調解並取得諒解，足見其確有真摯悔意，堪信其經此偵、審程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉家瑜提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。
中華民國112年7月27日
刑事第一庭審判長法官周煙平
法官吳炳桂法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國112年7月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。