臺灣高等法院臺中分院90年度上訴字第160號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第160號刑事判決

裁判日期：民國89年12月18日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一六О號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第一八六三號中華民國八十九年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一二二○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案如附表編號一、二、三所示槍枝均沒收。
事實
一、丁○○曾於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十四年六月十三日易科罰金執行完畢；嗣又因搶奪、違反麻醉藥品管理條例、偽造文書案件，分別經臺灣台中地方法院判處有期徒刑一年、五月（嗣經定其應執行刑為有期徒刑一年三月）、四月確定，經接續執行後，至八十九年四月六日假釋並付保護管束而出獄，應至八十九年七月八日始假釋其滿。詎丁○○仍不知悔改，因綽號「茶壺」之 賴建助 (000年0月0日生，於八十九年六月二十五日死亡)於八十九年五月十日左右向其借貸新台幣(下同)十萬元，丁○○唯恐賴建助拒不還款，且知悉賴建助有如附表所示槍彈藏放在台中市○○路某公園草叢內，乃於同年五月十五日左右以後之該月中旬某日，至該處將如附表所示槍彈取回，並置放在台中市○○區○○路二段三五九號大樓車道旁之廢棄沙發底部作為質押之用，以逼使賴建助還債，其因而同時未經許可持有上開槍彈。迨同年六月二十八日，丁○○因與朋友發生糾葛，遂將如附表編號三所示槍枝取出攜帶至其所租住之同棟大樓七樓六室，以為防身之用。嗣於八十九年六月二十八日十七時許，台中市警察局第四分局刑事組組長 陳色旗 率員至台中市○○區○○路二段三五九號七樓六室，欲緝捕在該處之通緝犯 張惠程 時，適丁○○開門發現在門外守候之員警，急忙將門關上，並將其持有之如附表編號三所示槍枝，由窗戶往外丟出，經樓下守候欲逮捕張惠程之員警發現有人自樓上丟下槍枝（尚不知為丁○○所丟），遂通知丙○○○○樓上有人丟下槍枝之事
。迨房門再次打開時，丙○○○○詢問在場之張惠程、丁○○二人關於樓下之槍枝是何人所丟一事，丁○○在其持有槍枝子彈之行為，尚未經有偵查犯罪權限之機關或人員發覺前，向丙○○○○自首即坦承該槍枝為其所丟出，經警帶同丁○○至樓下草叢，將該槍取出報繳並予扣押。丁○○經警帶回台中市警察局第四分局後，又供承尚持有如附表編號一、二、四、五所示槍枝、子彈，並帶同警方人員於同日二十二時許，至上址大樓車道旁之廢棄沙發底部，續取出報繳如附表編號一、二、四、五所示槍枝、子彈而予扣押，丁○○並接受裁判。
二、案經台中市警察局第四分局報告台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○對於右揭事實坦承不諱，並經證人丙○○○○於本院調查時到庭證述查獲被告持有槍枝、子彈之經過情形屬實，復有扣案如附表所示槍枝及子彈可資佐證；而扣案之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認如附表編號一所示槍枝係義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ廠製ＭＯＤ．ＴＺ７５型口徑９ＭＭ半自動制式手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好、如附表編號二所示槍枝係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍塑膠槍身組合土造金屬滑套與槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好、如附表編號三所示槍枝係仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，槍身為塑膠材質，滑套為金屬材質，機械性能良好、如附表編號四所示子彈係制式口徑九ＭＭ半自動手槍子彈、如附表編號五所示子彈係玩具槍彈殼加裝直徑約八．五ＭＭ之金屬彈頭改造而成，且均具有殺傷力，有該局八十九年七月十日刑鑑字第八六五二二號鑑驗通知書一紙附卷可稽。事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，持有如附表編號一所示槍枝部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪；持有如附表編號二、三所示槍枝部分，係犯同條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；持有如附表編號四、五所示子彈部分，係犯同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。公訴人就被告未經許持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍行為部分，認係犯同條例第十一條第三項之罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告以一行為觸犯前開三罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。查被告曾於八十四年五月間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十四年六月十三日易科罰金執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可考，其於刑之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，係累犯，應依法加重其刑。按刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之懷疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院七十二年度台上字第六四一號著有判例可資參照。查台中市警察局第四分局刑事組組長陳色旗於八十九年六月二十八日十七時許，率員至台中市○○區○○路二段三五九號七樓六室，欲緝捕在該處之通緝犯張惠程時，適丁○○開門發現在門外守候之員警，急忙將門關上，嗣樓下守候欲逮捕張惠程之員警發現有人自樓上丟下槍枝（尚不知為丁○○所丟），遂通知丙○○○○樓上有人丟下槍枝之事，迨房門再次打開時，丙○○○○詢問在場之張惠程、丁○○二人關於樓下之槍枝是何人所丟一事，丁○○即向丙○○○○表明該槍枝為其所丟出，經警帶同丁○○至樓下草叢，將該槍取出報繳並予扣押。丁○○經警帶回台中市警察局第四分局後，又供承尚持有如附表編號一、二、四、五所示槍枝、子彈，並帶同警方人員於同日二十二時許，至上址大樓車道旁之廢棄沙發底部，續取出報繳如附表編號一、二、四、五所示槍枝、子彈，並予扣押之事實，業據證人丙○○○○於本院調查時到庭證述明確，復有臨檢紀錄表二份、被告偵訊筆錄之記載在卷可稽。查證人陳色旗於本院調查時證稱：樓下之警察同仁看到有人丟槍，但不知是誰丟的，我們無法確知是誰丟的，因為有陽台擋住，從樓下看不到窗戶等語。是尚不得僅憑當時有人自該棟大樓樓上丟下槍枝，且上址房間內僅有張惠程與被告在場，即認彼時警方人員已有確切之根據，得以合理懷疑被告持有槍枝，否則證人陳色旗即應逕向被告詢問上開槍枝是否為其所丟，而不需同時向張惠程及被告詢問，是證人陳色旗當時僅為主觀上之懷疑，要難認其對被告之犯行已有所發覺。被告並已接受裁判，核與自首要件相符，且被告復已報繳其持有之全部槍枝、子彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定減輕其刑。上開刑有加重、減輕事由，應法應先加後減。原審以被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見，惟查原審就被告行為是否合乎槍砲彈藥刀械管制條例第十八第一項前段之規定，未予調查審認，並依法減輕其刑，已有未合；又未就被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項罪刑部分，變更檢察官所引應適用之法條，及就被告所犯未經許可「持有」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍行為部分，認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可「寄藏」可發射子彈具有殺傷力之各式手槍罪，亦有未洽。原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，且被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，亦非全無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行不良，有違反麻醉藥品管理條例、搶奪、偽造文書等前科，且甫於八十九年四月六日假釋付保護管束而出獄，應至八十九年七月八日始假釋期滿，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽、犯罪之動機、目的在保障債權、手段尚屬平和，持有之槍枝數量達三枝，惟尚未造成具體危害、犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表編號一、二、三所示槍枝，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，併予宣告沒收。至於扣案如附表編號四、五所示子彈，均已試射僅餘彈殼，業失其子彈之效用，已非違禁物，爰不再諭知宣告沒收。末案槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者‧‧‧」，而同條第一項原規定：「未經許可製造‧‧‧『第四條第一款』所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者‧‧‧」，其所稱「第四條第一款」實係「第四條第一項第一款」之誤，嗣於八十九年七月五日經總統令修正公佈，將上開條文中之「第四條第一款」修正為「第四條第一項第一款」，此僅為條序之更正，無關乎法律構成要件及法律效果之變動，尚非刑法第二條第一項所稱之法律變更，自無比較法律輕重之問題，併予敘明。
三、被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項之罪，固經判處有期徒刑。惟按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用，大法官會議釋字第四七一號解釋甚明。本件被告固非法持有手槍，惟其持有尚屬偶發行為，且未持以另犯他罪，並未對他人生命、身體造成具體危害，本院認處以前揭之刑，已足收懲儆之效，如對之宣告強制工作，有違比例原則，揆諸前揭解釋意旨，爰不對被告宣付強制工作。
四、公訴意旨另以被告至台中市○○路某公園內取走綽號「茶壺」之賴建助藏放該處之如附表所示槍彈，另涉犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪云云。訊據被告堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：係因綽號「茶壺」之賴建助於八十九年五月十日左右向伊借貸十萬元，唯恐賴建助拒不還款，才取走槍彈作為質押之用，以逼使賴建助還債，伊並無竊盜之意圖等語。經查：
(一)、按刑法上之竊盜罪以意圖為自己或第三人不法之所有為要件，即行為人須有不
法領得之意思，始足當之，如以供一時使用之意思，而侵害他人之物的支配，如使用竊盜，行為人並無不法所有之意圖，尚不構成竊盜罪責(參照最高法院七十一年度台上字第七０三一號、七十五年度台上字第八號判決意旨)。
(二)、被告自為警查獲起，由警訊、偵查、原審及本院調查時，均始終供承：係因綽
號「茶壺」之賴建助向伊借貸十萬元，唯恐賴建助拒不還款，才取走槍彈作為質押之用，以逼使賴建助還債等語。而依經驗法則，被告於案發當時之供述，
較少權衡利害得失，其所為供述較為可信；次查綽號「茶壺」之賴建助確有向被告借款十萬元未清償之事實，亦據證人即被告之女友 倪明華 於八十九年十一月二十七日原審審理時證述屬實，亦堪以佐證被告取走如附表所示槍彈之目的，在於作為質押，以逼使綽號「茶壺」之賴建助還款之辯解，並非子虛。則被告取走如附表所示槍彈之目的，既僅係作為質押之用，自難認其有不法領得之意思，而與刑法普通竊盜罪之構成要件有間。公訴意旨，容有誤會，惟公訴人既認被告此部份犯行與其前揭論罪部分間，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官吳重政法官江德千右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十年三月二十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬────────┬────────┐│編號│品名│數量│備註││││││├──┼──────────────┼────────┼────────┤││槍枝管制編號：0000000││││一、│０四二號義大利ＴＡＮＦＯＧＬ│一支││││ＩＯ廠製ＭＯＤ．ＴＺ７５型口│││││徑９ＭＭ半自動制式手槍(含彈│││││匣一個)│││├──┼──────────────┼────────┼────────┤│二、│槍枝管制編號：0000000│一支││││０四三號仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半│││││自動手槍製造之改造手槍(含彈│││││匣一個)│││├──┼──────────────┼────────┼────────┤│三、│槍枝管制編號：0000000│一支││││０四四號仿ＧＬＯＣＫ廠半自│││││動手槍製造之改造手槍(含彈│││││匣一個)│││├──┼──────────────┼────────┼────────┤│四、│制式口徑九ＭＭ半自動手槍子彈│三顆(均經試射僅│業經裝填於編號一││││餘彈殼)│所示手槍彈匣內│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│五、│玩具槍彈殼加裝直徑約八．五Ｍ│一顆│業經裝填於編號二│││Ｍ之金屬彈頭之改造子彈│(業經試射僅餘彈│所示改造手槍彈匣││││殼)│內│└──┴──────────────┴────────┴────────┘
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