裁判字號：最高法院93年台上字第1478號刑事判決
裁判日期：民國93年03月25日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一四七八號
上訴人乙○○
在押甲○○右一人選任辯護人 林永頌 律師
辜郁雯 律師 黃韋齊 律師右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月三十日第二審更審判決（九十二年度重上更㈣字第一三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第七四九九、九五二０、九五二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與 謝連富 （傷害罪部分，經第一審判決公訴不受理確定）及 程家峰 （為現役軍人另由軍事審判機關審理）等人於民國八十七年四月十一日晚上十一時許，相偕前往台北市○○○路○段「漲停板ＫＴＶ酒店」飲酒作樂。於翌日（十二日）凌晨三時許結帳後一同搭乘電梯下樓。在一樓電梯口，適與 金興華 、 曾志傑 、 呂多年 、 吳天仲 等人進出電梯交會時，身體發生擦撞。金興華等人遂出言挑釁，謝連富、甲○○駐足轉身相瞪。金興華、曾志傑、呂多年、吳天仲等人迎上前去，雙方一言不合，各均基於傷害之故意，互相毆打。嗣因金興華、曾志傑等人身材均較為高大，乙○○、程家峰不敵，邊打邊退，金興華、曾志傑之朋友 張建和 在樓上聞訊，亦下樓參與鬥毆。謝連富乃遭金興華、曾志傑等人毆打致眼瞼部瘀傷。乙○○乃與甲○○、程家峰跑到馬路對面，三人相繼衝進台北市○○○路○段二十五之八號金群便利商店裡，乙○○即意圖為自己不法所有，趁店長 張理強 不備之際，搶奪置物架上之水果刀四把，除自持兩把外，並各交一把予甲○○及程家峰。林、程二人知情贓物，而仍予以收受。三人即基於共同殺人之犯意聯絡，各持水果刀，迅即快步衝出店外。張建和、曾志傑二人於對向騎樓下見狀，均徒手迅向馬路衝出。張建和首先在民生東路雙黃線上遭遇乙○○、程家峰，乙○○即揮刀砍殺張建和，曾志傑則衝上來以腳踹程家峰，程家峰被踹倒地，隨即站起揮刀砍殺曾志傑。張建和與乙○○打鬥中，為乙○○砍中多處，受有左前胸穿刺傷長十公分，及於胸骨深入胸腔，切斷左第
三、第四肋軟骨、深達心包囊、心臟左右心室大量出血、血心囊、血胸、右前胸切割傷長九公分、背右側淺皮膚切傷三公分、背左側淺皮膚切傷、右鼠蹊部切傷、右大腿上端、右鼠蹊部斜走切傷及右下腿膝蓋部半圓形切傷，當場倒臥血泊，送醫不治死亡。而曾志傑與程家峰打鬥中，為程家峰砍中多處，受有前胸三處裂傷、兩前臂裂傷、右腹裂傷、肝臟裂傷、左腹裂傷、後頸部裂傷。曾志傑雖身上被砍殺多處，仍繼續與程家峰纏鬥，至二人均跌倒，始停手。程家峰隨即起身自小巷奔離現場，並將水果刀丟棄於巷內排水溝。曾志傑倖經及時送醫，始免於死。而此同時吳天仲亦徒手隨曾志傑後自騎樓下跟出，行至馬路中央時，因見對方持刀，不敢向前，而右轉朝林森北路方向欲尋器械，甲○○見狀即持刀追趕吳天仲，並以閩南話呼叫「別走」，吳天仲乃快步奔逃，甲○○追趕約三十公尺未趕上，始行停步。因乙○○於砍倒張建和後，至騎樓下扶走謝連富，並招呼甲○○一起搭計程車離去。甲○○乃將其所持之水果刀丟棄現場，隨乙○○上計程車將謝連富送醫。乙○○在途中將其所持用之水果刀交予甲○○丟棄。嗣警方獲報馳至現場循線查獲等情。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處上訴人二人共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。又未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。依同法第一百六十五條第一項之規定，卷宗內之「筆錄」及「其他文書」可為證據者，應向被告「宣讀或告以要旨」；此為事實審法院於審判期日，就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底瞭解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，即難謂適法。原判決採取上訴人二人於偵、審中之供述為論罪之依據，但依原審審判筆錄之記載，此部分供述筆錄並未於審判期日踐行調查程序，予上訴人二人以辯解之機會，已有未合。且原判決採為論處上訴人等犯罪證據之卷宗內之程家峰、謝連富、金興華、曾志傑、吳天仲、張理強、 林文政 、 潘文正 之筆錄及其他文書等證據資料，並未依法向上訴人二人宣讀或告以要旨，其所進行之訴訟程序亦屬違法，原判決均採為論處上訴人之犯罪依據，自屬於法有違。㈡按已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。依起訴書之記載「乙○○與甲○○及程家峰見狀即由傷害犯意變更為殺人之犯意，並基於犯意聯絡，……乙○○自置物架上搶奪四把水果刀，旋各交一把予甲○○及程家峰，……，在民生東路上與張建和及曾志傑遭遇，即以所搶得之水果刀砍殺張建和及曾志傑，使張建和左前胸穿刺傷……，曾志傑則前胸三處裂傷……。至金興華則背部裂傷一處」，於理由內敘明「足認張建和死亡及曾志傑與金興華受傷確實係被告乙○○、甲○○及程家峰所殺」等情，檢察官似已起訴上訴人二人與程家峰共同殺害張建和死亡及致曾志傑、金興華受傷，上訴人二人以一行為觸犯殺人既遂及殺人未遂之想像競合犯關係，應從一重依殺人既遂罪論處。原判決於理由欄說明金興華被殺傷部分毋庸為任何處理云云，自有已受請求之事項未予判決之違法。又金興華於警詢時供稱：「只希望能儘快破案，找到兇手繩之以法。」（見八十七年度偵字第七四九九號卷第十六頁背面）是否已表示告訴之意思，仍有調查審酌之必要。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年三月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月二十九日
Ａ