裁判字號：最高法院93年台上字第576號民事判決
裁判日期：民國93年03月25日
裁判案由：回復原狀
最高法院民事判決九十三年度台上字第五七六號
上訴人鑫總建設開發有限公司法定代理人 劉榮敏 訴訟代理人 詹順發 律師被上訴人甲○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於九十一年三月十三日台灣高等法院第二審判決（九十年度重上字第五五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊於民國八十七年間預購上訴人將興建於台北市○○區○○段四小段三七五、三七九、三八○─一等號土地上「大安麗園」之Ａ棟五樓頂樓房屋、停車位、基地應有部分（下稱系爭房地）暨屋頂平台專用權，已取得系爭房地所有權，僅屋頂平台專用權因「大安麗園」部分住戶不同意而未能取得。詎上訴人竟以伊未給付尾款為由，就伊以系爭房地設定擔保債權額新台幣（下同）七百四十六萬元之抵押權登記實行該抵押權，聲請拍賣系爭房地，由台灣台北地方法院（下稱執行法院）以八十九年度民執更一字第一七號予以強制執行（下稱系爭執行事件）。伊為能享有系爭屋頂平台專用權而支付較高之價金預購系爭房地，因上訴人對該平台部分之給付不能，致系爭房地之其他給付部分，對伊已無利益。爰以訴狀繕本之送達，解除系爭買賣契約。以「先位」聲明求為命上訴人返還伊已付之價金一千六百零七萬六千元及自訴狀繕本送達翌日（八十九年五月二十六日）起之法定遲延利息，並塗銷台北市大安地政事務所收件字號八十八年大安字第二八七九○○號之抵押權登記（下稱系爭抵押權登記），及撤銷系爭執行事件所為強制執行程序之判決。若認伊解除系爭買賣契約為不合法，而僅得請求一部給付不能之損害賠償，即請求上訴人賠償七百四十六萬元損害，經與上訴人之尾款價金債權抵銷後，以「備位」聲明，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記並撤銷系爭執行事件所為強制執行程序之判決（第一審判決如被上訴人之先位聲明。至備位聲明部分，未在第一審及原審之裁判範圍）。
上訴人則以：系爭買賣契約未賦予被上訴人屋頂平台專用權。該平台之共有權利於兩造契約成立時，並無權利之瑕疵，被上訴人即不能因屬於「從物」性質之屋頂平台給付不能，而解除全部系爭房地之買賣契約。況同意將屋頂平台歸被上訴人管理使用之區分所有權人數，已達法定人數，亦無給付不能之問題。縱為給付不能，其他部分房地之給付對被上訴人尚有利益，被上訴人仍不能解除契約。且其解除權早逾除斥期間，所為之請求，自屬無理。又伊曾代被上訴人支付房地產權登記規費、印花稅、契稅、公證費、代書費、瓦斯外管費、管理費及車位管理費等費用，如認被上訴人得為請求，應予抵銷，同時將系爭房地之所有權移轉登記返還與伊等詞，資為抗辯。
原審以：依系爭房地預訂買賣契約書第五條第三款約定：「屋頂突出物除電梯間、機械室、樓梯間、水箱、瞭望台等共同使用部分外，其屋頂平台同意歸頂樓住戶管理維護使用」，及公寓大廈管理條例第三條、第六條、第八條、第十五條、第十六條暨台北市政府「輔導市民設置屋頂花園結構安全審核原則」之規定，被上訴人主張系爭買賣契約已賦予其屋頂平台專用權，其得於其上為設置花園等使用、收益行為。其他住戶僅於維護、修繕、設置管線或緊急避難等情形下，始得進出，其餘目的之進出則在限制之列，固屬有據。惟因部分「大安麗園」承購戶與上訴人間之買賣契約，就系爭屋頂平台使用權之歸屬，並無相同之約定，應認「大安麗園」區分所有權人間，並未成立由頂樓所有權人專用屋頂平台之分管契約。上訴人尚無從依據利益第三人約款，請求大樓其餘住戶容忍被上訴人單獨管理、維護、使用屋頂平台，被上訴人自無直接請求渠等履行之權利。而全體區分所有權人會議，迄被上訴人解除系爭房地買賣契約時，就屋頂平台為頂樓住戶之約定專用部分仍有三位不同意被上訴人專用，致未達公寓大廈管理條例第三十一條同意人數之規定，足認上訴人確未依約給付屋頂平台專用權予被上訴人。觀之被上訴人以每坪較二至四層樓房多三、四萬元，總價約多一百六十萬元之價款購買系爭房地，以及願付一百十萬元裝潢費，並另請專人設計空中花園等情，應認系爭屋頂平台專用權為買賣標的物之一，與系爭房地同屬上訴人之主給付義務。依民法第三百四十九條之規定，上訴人應擔保無第三人對被上訴人之屋頂專用權主張任何權利。乃被上訴人原計劃在系爭屋頂平台設置之花園面積達十四．○八坪，因上訴人就該一部之給付不能，致被上訴人依約定可專有、專用之總面積，減少幾達百分之三十，瑕疵即難謂非重大，且有違被上訴人擬以系爭屋頂平台專用權，闢建空中花園而購置系爭房地之原訂契約目的。則被上訴人主張上訴人縱已履行其他給付義務，對其亦無利益，應屬有據。是上訴人既迄未能排除被上訴人行使屋頂平台專用權之障礙，而此項權利瑕疵擔保請求權，又無民法第三百六十五條所定關於「物」之瑕疵擔保請求權除斥期間之適用，被上訴人依給付不能之法律關係，以訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，即無不合。系爭買賣契約經解除後，被上訴人對上訴人自不負繳納房地產權登記規費、印花稅、契稅、公證費、代書費、瓦斯外管費、管理費及車位管理費之義務，上訴人所為抵銷之抗辯，為無理由。被上訴人以先位之訴，請求上訴人回復原狀，返還受領之價金及費用合計一千六百零七萬六千元之本息，為有理由。並依上訴人所為同時履行之抗辯，諭示被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記返還與上訴人。又被上訴人對上訴人所負七百四十六萬元尾款債務暨擔保該債務之系爭抵押權，應隨契約之解除而消滅，被上訴人據以請求上訴人塗銷系爭抵押權登記及提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，亦屬有理，應予准許。為原審心證之所由得，另說明被上訴人之備位之訴，無庸審究之理由。
因而維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。上訴人徒就原審取捨證據、認定事實，暨解釋契約、適用法律之職權行使為指摘，已非有據。且按非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物。民法第六十八條定有明文。從物既非主物之成分，自為獨立之物。故主物與從物乃獨立二物的相對關係。查系爭屋頂平台為大樓建築之一部分，為建築物之存在及安全所必要而成為大樓之構成部分，並非獨立之物，自非屬於從物。上訴人以該屋頂平台為從物，被上訴人對從物部分所為解除契約之效力不及於主物之辯解，尚有誤會。其為系爭屋頂平台使用權之出賣人，自應對買受該權利之被上訴人，負擔保該使用權確係存在之義務。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月二十五日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官朱建男法官蘇達志法官陳碧玉法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月五日
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