最高法院93年度台上字第5458號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第5458號刑事判決

裁判日期：民國93年10月21日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決九十三年度台上字第五四五八號
上訴人乙○○
在押甲○○右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月二十日第二審更審判決（九十三年度重上更㈤字第六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第七四九九、九五二０、九五二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與 謝連富 （傷害罪部分，經第一審判決公訴不受理確定）及 程家峰 （為現役軍人另由軍事審判機關審理）等人，於民國八十七年四月十一日晚上十一時許，相偕前往台北市○○○路○段「漲停板ＫＴＶ酒店」飲酒作樂。於翌日（十二日）凌晨三時許結帳後一同搭乘電梯下樓，在一樓電梯口，適與 金興華 、 曾志傑 、 呂多年 、 吳天仲 等人進出電梯交會時，身體發生擦撞。金興華等人遂出言挑釁，謝連富、甲○○駐足轉身相瞪。金興華、曾志傑、呂多年、吳天仲等人迎上前去，雙方一言不合，各均基於傷害之故意，互相毆打。嗣因金興華、曾志傑等人身材均較為高大，乙○○、程家峰不敵，邊打邊退，金興華、曾志傑之朋友 張建和 在樓上聞訊，亦下樓參與鬥毆。謝連富乃遭金興華、曾志傑等人毆打致眼瞼部瘀傷。乙○○乃與甲○○、程家峰跑到馬路對面，三人相繼衝進台北市○○○路○段二十五之八號金群便利商店裡，基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，趁店長 張理強 不備之際，先由乙○○自置物架上奪取水果刀四把，除自持兩把外，旋當場各交一把予甲○○及程家峰。三人即基於共同殺人之犯意聯絡，各持水果刀，未付賬迅即快步衝出店外。張建和、曾志傑二人於對向騎樓下見狀，均徒手迅向馬路衝出。張建和首先在民生東路雙黃線上遭遇乙○○、程家峰，乙○○即揮刀砍殺張建和。曾志傑則衝上來以腳踹程家峰，程家峰被踹倒地，隨即站起揮刀砍殺曾志傑。張建和與乙○○打鬥中，為乙○○砍中多處，受有左前胸穿刺傷長十公分，及於胸骨深入胸腔，切斷左第三、第四肋軟骨、深達心包囊、心臟左右心室大量出血、血心囊、血胸；右前胸切割傷長九公分；背右側淺皮膚切傷三公分；背左側淺皮膚切傷、右鼠蹊部切傷；右大腿上端；右鼠蹊部斜走切傷及右下腿膝蓋部半圓形切傷，當場倒臥血泊，送醫不治死亡。而曾志傑與程家峰打鬥中，為程家峰砍中多處，受有前胸三處裂傷、兩前臂裂傷、右腹裂傷、肝臟裂傷、左腹裂傷、後頸部裂傷。曾志傑雖身上被砍殺多處，仍繼續與程家峰纏鬥，至二人均跌倒，始停手。程家峰隨即起身自小巷奔離現場，並將水果刀丟棄於巷內排水溝。曾志傑倖經及時送醫，始免於死。而此同時吳天仲亦徒手隨曾志傑後自騎樓下跟出，行至馬路中央時，因見對方持刀，不敢向前，而右轉朝林森北路方向欲尋器械。甲○○見狀即持刀追趕吳天仲，並以閩南話呼叫「別走」，吳天仲乃快步奔逃，甲○○追趕約三十公尺未趕上，始行停步。因乙○○於砍倒張建和後，至騎樓下扶走謝連富，並招呼甲○○一起搭計程車離去。甲○○乃將其所持之水果刀丟棄現場，隨乙○○上計程車將謝連富送醫，乙○○在途中將其所持用之水果刀交予甲○○丟棄。嗣警方獲報馳至現場循線查獲等情。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處上訴人二人共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包括刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院應於變更法條時，隨時至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，而確保其權益。本件檢察官起訴上訴人二人犯刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人既遂及未遂及第三百二十五條第一項搶奪之罪嫌，原審對上訴人等所犯刑法第三百二十五條第一項搶奪部分，改依同法第三百二十六條之結夥三人搶奪罪論處，據原審審判筆錄之記載，並未踐行上開告知之程序，依上揭說明，自屬於法有違。㈡按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採取謝連富之供述作為論處上訴人二人犯罪之證據，但依原審審判筆錄之記載，對於前揭證據資料並未踐行調查程序，予以上訴人二人辯解之機會，遽採為論罪之證據，難認適法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月二十五日
Ａ