裁判字號：最高法院94年台上字第2835號刑事判決
裁判日期：民國94年05月27日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二八三五號
上訴人乙○○
號2樓甲○○
號上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月二日第二審更審判決（九十三年度重上更㈥字第二０三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第七四九九、九五二０、九五二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十七年四月十一日晚間十一時許偕同上訴人甲○○與 謝連富 （涉犯傷害罪部分經第一審判決公訴不受理）及 程家峰 （另由軍事審判機關判決確定）等前往台北市○○○路○段「漲停板ＫＴＶ酒店」飲酒作樂。迨翌日凌晨三時許結帳搭乘電梯下樓，適在一樓電梯口， 金興華 、 曾志傑 、 呂多年 、 吳天仲 等，欲等電梯上樓至「漲停板ＫＴＶ酒店」與先行上樓之 張建和 會合。雙方於進出電梯交會時，身體發生擦撞，雙方一言不合，各均基於傷害之故意，互相毆打，金興華、曾志傑之朋友張建和在樓上聞訊，亦下樓參與鬥毆。其後謝連富遭金興華、曾志傑等持續毆打致眼瞼部瘀傷，乙○○見狀，乃與甲○○及程家峰跑至馬路對面，三人相繼衝進台北市○○○路○段二十五之八號金群便利商店內，共同意圖為自己不法之所有，基於默示之合意，結夥三人以上，趁店長 張理強 不備之際，由乙○○自置物架上奪取水果刀四把，除自持二把外，當場各交一把予甲○○及程家峰，即快步衝出店外。三人再共同基於殺人之犯意，各持水果刀，衝出伺機殺害對方。適張建和、曾志傑於對向騎樓下發現乙○○等人，乃徒手迅向馬路衝出，張建和首在民生東路雙黃線上遭遇乙○○、程家峰，乙○○即揮刀砍殺張建和，曾志傑則趨前以腳踹程家峰，程家峰雖遭踹倒地，但仍站起揮刀砍殺曾志傑，而張建和在與乙○○打鬥過程中，為乙○○砍中多處，受有左前胸穿刺傷長十公分及於胸骨深入胸腔，切斷左第三、第四肋軟骨、深達心包囊、心臟左右心室大量出血、血心囊、血胸、右前胸切割傷長九公分、背右側淺皮膚切傷三公分、背左側淺皮膚切傷、右鼠蹊部切傷、右大腿上端、右鼠蹊部切傷及右下腿膝蓋部半圓形切傷，當場倒臥血泊，嗣經送醫不治死亡。曾志傑於與程家峰打鬥中，亦遭程家峰砍中多處，致受有前胸三處裂傷，兩前臂裂傷及右腹裂傷、肝臟裂傷、左腹裂傷、後頸部裂傷，惟仍繼續與程家峰纏鬥。嗣至二人均跌倒，始行停手。程家峰旋起身自小巷奔離現場，並將水果刀丟棄於巷內排水溝，曾志傑經及時送醫，始倖免於死。另曾志傑先前自騎樓下衝出時，吳天仲亦追隨至馬路中央，嗣吳天仲因見對方持刀，不敢向前，乃右轉朝林森北路方向欲尋器械抵抗，甲○○見狀即持刀追趕吳天仲，並以閩南話呼叫「別走」，吳天仲乃快步奔逃，甲○○追趕約三十公尺未能趕上，始行停步。另乙○○於砍倒張建和後，至騎樓下扶走謝連富，並招呼甲○○一起搭計程車離去，甲○○旋將其所持有之水果刀丟棄現場，隨同乙○○上計程車將謝連富送醫，乙○○在途中將其所持用之水果刀交予甲○○丟棄。嗣經警循線查獲等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處上訴人等共同殺人（乙○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採取共犯程家峰於偵查中及第一審之供述（八十七年度偵字第七四九九號卷第一六九頁、二一七頁─見原判決第五頁倒數第一、六行，第一審卷第一四四頁─見原判決第六頁第三行）；曾志傑於第一審及原審之供述（第一審卷第八十二、八十四頁─見原判決第八頁第十五、十六行）； 林文政 於偵查中之供述（同上偵查卷第九十七頁─見原判決第九頁第十行）；吳天仲於第一審及原審之供述（第一審卷第一三
三、一三四、二一七頁，原審上重更㈠卷第四十、五十七、五十八頁─見原判決第九頁倒數第一行以下）作為認定上訴人等之犯罪依據。但依據原審審判筆錄之記載，前揭證據資料並未於審判期日踐行調查程序，予上訴人等辯解之機會，遽採為論處上訴人等犯罪之證據，自屬於法有違。㈡依原判決認定之事實，上訴人等與程家峰共同基於殺人犯意，而殺害張建和既遂、曾志傑未遂及追殺吳天仲。惟於理由內說明「被告等同時同地分工殺害張建和既遂及殺害曾志傑未遂，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之殺人既遂罪處斷。所犯殺人既遂罪及搶奪罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從較重之殺人既遂罪論處。被告甲○○追趕吳天仲部分，起訴書雖未敘及，惟此乃整個殺人舉動之一部分，自應併予論究」（見原判決第十五頁倒數第二行至第十六頁第五行）；另於理由欄亦記載「被告乙○○、甲○○及共犯程家峰基於共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，同時同地分別持刀砍殺被害人張建和、曾志傑及追趕吳天仲，係屬想像競合犯」（見原判決第十六頁第二十行至第二十三行）等語。原判決既認甲○○追趕吳天仲之行為，乃殺人舉動之一部分，而有想像競合犯之適用，則吳天仲之私人法益既已被侵害，自應依法論處，上訴人等究應成立何種罪名？原判決並未於理由內加以論斷，自有判決不適用法則之違法。㈢按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」；同法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」原判決採取程家峰、張理強、曾志傑、林文政、 潘文正 、吳天仲等人於司法警察調查及偵查中向檢察官之陳述為論處上訴人等之犯罪依據之一。但並未說明前揭證人於審判外之陳述，究竟如何符合同法第一百五十九條之一或之二之例外規定而有證據能力之理由，即有判決不備理由之違法。㈣依原判決認定之事實，上訴人二人與程家峰三人在金群便利商店內，由乙○○搶奪四把水果刀，自持二把，各交付一把予甲○○、程家峰，即快步衝出店外。而在店外再共同基於殺人之犯意，各持水果刀，衝出伺機殺害對方（見原判決第二頁第十四行至第十九行）。然於理由欄內卻說明「彼等於分取水果刀之時，應即萌生共同犯罪之犯意」（見原判決第十頁倒數第七、八行），竟認彼等共萌殺人犯意，係在分得水果刀衝出便利商店之後，與事實欄所載於彼此分取水果刀時即萌殺人犯意不一致，而有理由矛盾之違法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年五月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月三日
Ｔ