臺灣高等法院94年度重上更(七)字第98號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年重上更(七)字第98號刑事判決

裁判日期：民國94年11月23日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院刑事判決94年度重上更(七)字第98號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告己○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人 胡世斌 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 林永頌 律師
黃聖棻 律師 張毓珊 律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺北地方法院87年度重訴字第23號，中華民國87年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第7499號、第9520號、第9521號），提起上訴，經判決後由最高法院第七次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於己○○、乙○○部分撤銷。
己○○共同殺人，處有期徒刑拾伍年。
乙○○共同殺人，處有期徒刑拾年。
事實
一、己○○曾犯殺人未遂、違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等罪，仍不知悛悔，於民國（下同）87年4月11日晚間11時許偕同乙○○、 謝連富 （涉犯傷害罪部分，業經告訴人丙○○、庚○○撤回告訴，原審判決公訴不受理）及 程家峰 （為現役軍人，另由軍事審判機關審理）等前往臺北市○○○路○段「漲停板ＫＴＶ酒店」飲酒作樂，迨翌日（12日）凌晨3時許結帳離去，數人搭乘電梯下樓，適在一樓電梯口，丙○○、庚○○（丙○○、庚○○所涉傷害罪嫌部分，均經告訴人謝連富撤回告訴）及 呂多年 、甲○○等，欲等電梯上樓至「漲停板ＫＴＶ酒店」與先行上樓之友人 張建和 會合，雙方於進出電梯交會時，身體發生擦撞，丙○○等遂出言挑釁，謝連富、乙○○佇足轉身相瞪，丙○○、庚○○、呂多年、甲○○等迎上前去，雙方一言不合，各均基於傷害之故意，互相毆打，丙○○、庚○○等並持滅火器、煙灰筒等物毆打謝連富。己○○及程家峰見狀，亦與謝連富共同基於傷害之犯意，參與鬥毆。嗣因丙○○、庚○○等身材較為高大，己○○、程家峰不敵，邊打邊退，丙○○、庚○○之朋友張建和在樓上聞訊，亦下樓參與鬥毆，其後謝連富遭丙○○、庚○○等毆打致眼瞼部瘀傷。己○○見狀原擬打電話求援，但因發覺謝連富受傷後，遭丙○○等繼續毆打，乃與乙○○及程家峰跑至馬路對面，3人相繼衝進台北市○○○路○段25之8號金群便利商店內，共同意圖為自己不法之所有，基於默示之合意，結夥3人以上，趁店長戊○○不備之際，由己○○自置物架上奪取水果刀4把，除自持2把外，當場各交1把予乙○○及程家峰，未予付帳，3人共同基於殺人之犯意，各持水果刀，衝出伺機殺害對方，適張建和、庚○○於對向騎樓下發現己○○等人，乃徒手迅向馬路衝出，張建和首在民生東路雙黃線上遭遇己○○、程家峰，己○○即揮刀砍殺張建和，庚○○則趨前以腳踹程家峰，程家峰雖遭踹倒地，但仍站起揮刀砍殺庚○○，而張建和在與己○○打鬥過程中，為己○○砍中多處，受有左前胸穿刺傷長10公分及於胸骨深入胸腔，切斷左第三、第四肋軟骨、深達心包囊、心臟左右心室大量出血、血心囊、血胸、右前胸切割傷長9公分、背右側淺皮膚切傷3公分、背左側淺皮膚切傷1.8×0.4公分、右鼠蹊部切傷2.0×0.7公分、右大腿上端、右鼠蹊部斜走二公分切傷及右下腿膝蓋部半圓形切傷八公分傷，當場倒臥血泊，嗣經送醫不治死亡。庚○○於與程家峰打鬥中，亦遭程家峰砍中多處，致受有前胸三處裂傷，分別為16×5×5公分、15×6×5公分、5×3×3公分，兩前臂裂傷，分別為5×5×1公分、5×3×3公分及右腹裂傷16×10×6公分、肝臟裂傷、左腹裂傷14×5×5公分、後頸部裂傷5×1×1公分等傷，惟仍繼續與程家峰纏鬥，嗣至2人均跌倒，始行停手，程家峰旋起身自小巷奔離現場，並將水果刀丟棄於巷內排水溝，庚○○經及時送醫，始倖免於死。另庚○○先前自騎樓下衝出時，甲○○亦追隨行至馬路中央，嗣甲○○因見對方持刀，不敢向前，乃右轉朝林森北路方向欲尋器械抵抗，乙○○見狀即持刀欲追殺甲○○，並以閩南話呼叫「別走」，甲○○乃快步奔逃，乙○○追趕約30公尺未能趕上，始行停步罷手，另己○○於砍倒張建和後，至騎樓下扶走謝連富，並招呼乙○○一起搭計程車離去，乙○○旋將其所持有之水果刀丟棄現場，隨同己○○上計程車將謝連富送醫，己○○在途中將其所持用之水果刀交予乙○○丟棄。嗣警方獲報至現場，於前開便利商店及案發現場扣得水果刀1把及刀鞘4支，並循線於同日6時30分許，在台北市○○○路○○○號長庚醫院查獲就醫中之謝連富。己○○則於同年5月9日6時30分許，在臺北縣中和市○○街○○○號6樓A室為警逮獲，另乙○○於同年月5日下午向臺北市政府警察局中山分局投案。
二、案經庚○○告訴及臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件證人程家峰在偵查中之供述，與其在審理中具結後為證人所為之供述，並無何不符之處，自得為證據。而證人戊○○、 潘政 、 林文政 在偵查中之供述，均在刑事訴訟法92年9月1日修正公布施行以前，依刑事訴訟法施行法第7條之規定，其效力不受影響，自亦有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告己○○、乙○○固均坦承於上開時地，與張建和一夥發生糾紛，嗣2人與程家峰先後衝進便利店，取走水果刀後持刀衝出店外，其後張建和遭被告己○○持刀所刃死亡，庚○○遭程家峰砍傷，另被告乙○○當時亦持刀追躡甲○○並揚言要求甲○○「別走」等情不諱，但均矢口否認有殺人犯行，被告己○○前雖辯稱：伊因目擊謝連富遭毆打，受傷很重，為解救謝連富，始到便利商店拿刀，事前並未與乙○○、程家峰有犯意聯絡，且甫從便利商店出來，對方4人就衝過來，伊為保護自己才與對方展開攻擊，屬正當防衛，因本案張建和與伊兩方之人數懸殊甚大，且張建和等人持足以致命之滅火器連續猛打謝連富，伊當時認為謝連富若這樣被打死，也很自然，是如不許伊拿刀反擊，豈非認為謝連富應該被張建和等人打死，此種見解不僅不符合正義，甚至亦不具人性。況伊當時已酒醉精神耗弱，且張建和受傷部位，除在前胸為穿刺傷外，其餘均係切傷，顯示伊無殺人故意；再者，伊當時在便利商店有拿皮包給乙○○，說要結帳，並無搶奪水果刀之意圖云云，在本院審理中坦承持刀砍張建和，但否認有殺人犯意及否認殺害庚○○及甲○○，以及未與程家峰、乙○○共犯。被告乙○○辯稱：伊因看到對方圍毆謝連富，致謝連富哀嚎不已，心中害怕，始跟隨己○○進到便利商店，進入時己○○未發一語，3人並無交談，進入便利商店乃電光石火之間，無從與己○○形成犯意聯絡，至水果刀係己○○所交付，非伊搶奪所得，且僅係短暫利用，並無不法所有意圖，伊持水果刀是要保護自己，一出商店，即閃避到便利商店左前方，嗣看到甲○○過來，雖有喊不要走，但係要嚇嚇他，使他不敢過來打伊，乃基於自保心態，並非為己○○、程家峰遂其犯行而分工協力，無共犯可言云云。
三、經查：
(一)被告己○○、乙○○、程家峰與謝連富等四人，於前開時間至「漲停板ＫＴＶ酒店」飲酒作樂，迨87年4月12日凌晨3時許離去，於下電梯時，與丙○○、庚○○、呂多年、甲○○等發生摩擦，進而互毆，張建和隨後自樓上趕至現場，己○○、乙○○、程家峰乃至對街金群便利商店取水果刀，而當時謝連富仍在騎樓下遭毆打等情，已分據被告己○○、乙○○、共犯程家峰及謝連富、丙○○、庚○○、甲○○等人迭於偵審中供明在卷，並經原審及本院前審勘驗現場錄影帶屬實（見原審卷第179頁、本院更㈠卷第73頁、本院更㈡卷一第240頁、本院更㈡卷二第302頁）。被害人張建和遭砍殺後，身上共有7處刀傷，其中左前胸所受之刀傷，長10公分，及於胸骨深入胸腔，切斷左第三、第四肋軟骨，深達心包囊，造成死亡原因等情，亦經 台灣 台北地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗在案，復有照片27幀及台灣高等法院檢察署法醫中心丁○醫鑑字第374號鑑定書在卷可稽（見相字卷第38頁至51頁、第55頁至61頁）。被害人庚○○亦受有8處刀傷，其中前胸3處刀傷分別為16×5×5公分、15×6×5公分及5×3×3公分、左右腹部之刀傷為14×5×5公分及16×1.0×6公分、併肝臟裂傷，亦有驗傷診斷書乙份及被害人庚○○受傷之照片5幀附卷可稽（見偵字7499號卷第239頁至第241頁）。
(二)被告己○○、乙○○及程家峰進入金群便利商店，搶奪置物架上4把水果刀，未付帳即衝出店外等情，業據被告己○○、乙○○及共犯程家峰供述在卷，並經證人即金群便利商店店長戊○○證述無異（見偵7499號卷第71頁反面、第169頁、第217頁、偵9521號卷第4頁反面、第5頁、第24頁、偵9520號卷第10頁反面、原審卷第83頁、第144頁反面、本院上重訴卷第56頁）。雖被告乙○○、程家峰所持之水果刀究係被告己○○交付或係乙○○、程家峰兩人自行在架上取得一節，被告己○○與乙○○於本院前審審理中各執一詞，但被告乙○○自始供明其與被告程家峰持有之水果刀確係被告己○○交付（見聲羈字卷第5頁、偵字9521號卷第24頁、原審卷第83頁、第84頁、第178頁、本院上重訴卷第69頁、第109頁、本院更㈠卷第26頁正反面、第74頁、第101頁、更㈡卷一第27頁、156頁、更㈡卷二第358頁、更㈢卷第93頁），共犯程家峰亦供稱：伊是跟隨己○○、乙○○進入超商，己○○搶奪超商內水果刀3把，將其中1把交給伊，1把交給乙○○後，匆匆走出店門（見偵字第7499號卷第169頁）。．．
．伊與林就跟著進去，張走至便利商店的最裡面，從置物架上的籃子裡拿了3把水果刀，他就給伊和林各一把水果刀，他與林很快速地走出便利商店，伊跟在後面。走出便利商店，張與林就往對面走上民生東路過去，伊在便利商店這邊徘徊．．．（見偵字第7499號卷第217頁正反面）。．．．他（即己○○）．．．看到籃子裡面有水果刀，拿出3把，將刀鞘拔掉後，1把給乙○○，1把給伊．．．等語（見重訴卷第144頁正反面），關於被告己○○取刀後交付乙○○、程家峰各1把兩人之情節，互核相符，應堪採信。
(三)雖證人即金群便利商店店長戊○○於偵查時證稱：他們快步走入店內，從置物櫃拿東西後，就用跑的出去，第1位拿2把刀，後2位各拿1把刀，3個人拿刀沒付帳就用跑的出去，伊追出去看，．．．在伊店前那人被殺倒在地，右前胸有流血出來，在地上抽動幾下，伊看到事態嚴重，就進去打電話報警（見87年偵字第7499號卷第71頁背面至72背面），被告己○○原亦供稱：拿了2把刀．．．。雖被告己○○另供稱：
出來後匆忙中掉了1把在店內。（見更1卷88年10月26日訊問筆錄）、伊本來拿了2把刀，後來掉了1把在地上，是乙○○撿起來的，並不是我拿刀給乙○○，所以根本沒有人拿2把刀（見87年上重訴字第63號卷第87頁）、伊共拿了2把刀，但出了超商，伊手上2把水果刀又掉了1把（見同上卷第109頁及背面）、伊拿了2把刀，但1把是出超商時就掉了，所以手上只拿1把刀（見同上卷第132頁背面），但嗣亦改稱：伊扶走謝連富後與乙○○一起坐計程車走， 林某 上車時還拿了1把刀，伊將手上的1把刀給他，他再持此2把刀丟掉，伊本想自行把此事扛下，伊做的事伊負責，但沒有做的不能要伊負責，伊從頭只與張建和相遇，伊只有1把刀，原拿2把，出超商時掉了1把，現場查獲的刀林某曾於事後告訴伊，是他射向丙○○的，林某共持2把刀（見更㈠卷88年12月24日審判筆錄），在本院審理時又稱伊拿一把刀，並交一把給乙○○云云（見本院更七審94年11月9日審理筆錄第15頁），前後不一，自難採信。
(四)再者，現場有扣案之4支兇刀刀鞘，足見被告衝出超商時，共搶得4支水果刀。至被告己○○於警訊、偵查中雖供稱係乙○○、程家峰各取1把刀，否認有持刀交予乙○○、程家峰之事實，但其於本院上重訴案審理中已供明：係伊各拿一把給乙○○、程家峰兩人無誤（見本院上重訴卷第71頁反面），足證被告己○○於置物架上搶奪4把水果刀時，係交付水果刀各1把與乙○○、程家峰，委無足疑。再被告己○○與乙○○、程家峰搶奪4把水果刀後即快步衝出店外，並未付款，迅即衝出店外，事後亦未歸還，並將之丟棄，足見彼等有不法所有之意圖。再本件因事起瞬間，縱未見其3人以言詞為犯意聯絡，然觀之被告乙○○、程家峰緊跟於被告己○○進入商店，己○○搶奪水果刀，分予乙○○、程家峰，其3人再緊相跟隨而出超商，顯然有意圖不法所有之默示共同犯意合致，而有共同搶奪該4把水果刀之犯行，洵然灼見。
(五)被告己○○雖辯稱伊當時有叫被告乙○○及程家峰兩人整理自架上掉下來的多把刀云云；惟為被告乙○○所否認，且被告己○○自承當時情況急迫而持刀衝出店外與對方廝殺，如何有餘裕整理落地之多把水果刀，足見被告己○○所辯與事實不符，難以遽信。再共犯程家峰於原審雖改稱被告己○○叫乙○○收拾地上水果刀，伊與乙○○各拿1把刀出店外云云（見原審卷第178頁反面），但查程家峰上開陳述與初供不符，且與己○○於同次筆錄供稱：當時在超商東西是我拿的，與程家峰無關等語不符（見原審卷第179頁），足見程家峰前開供詞尚屬無憑，亦不足採。再本件於偵查中勘驗錄影帶結果，現場地上掉有水果刀（見偵字第1499號卷第25頁），但查該地點係在便利商店門口，其旁係櫃檯，並無刀架，且只有一把在地上，亦非多把落地，觀諸法務部調查局鑑驗所附之錄影帶翻拍照片自明（見本院重上更㈢卷第111頁、第112頁），是上開錄影帶之照片，尚不足以證明被告己○○有叫乙○○整理自架上掉落之水果刀之說詞，被告己○○所供此節，不足採信。至被告己○○雖否認有不法所有之意圖，辯稱伊曾交皮包予乙○○表示要結帳云云，惟為被告乙○○所否認，被告乙○○並堅稱被告己○○之皮夾在伊身上等語（見本院更㈢卷第46頁、更㈠卷第47頁、第74頁），且被告己○○於警訊時供稱有丟500元給店員，結果掉在地上，由尾隨在後之乙○○撿起（見偵字9520號卷第3頁反面、第4頁），於原審初訊時供稱：．．．當時超商人很多，伊拿錢掉出來，錢與皮包丟至店員云云（見聲羈字卷第3頁至第5頁），嗣再以前開情詞置辯，前後反覆矛盾，參以當時被告己○○自承情況急迫，足見其所辯其當時係要結帳乙節，顯屬臨訟虛構之詞，不足採信。
(六)另被告己○○於前開時、地，自超商拿取水果刀後，步出店外持刀揮砍被害人張建和倒地不治死亡等情，已據被告己○○坦承在卷，核與告訴人庚○○供述：伊跟張建和後面出去（上民生東路），迎面過來2人，伊沒看到他們有拿刀，伊過去就與他們對打後，伊覺得身上涼涼的，到對面馬路有亮光，才知道對方有拿刀，伊用左手捉、右手拉他．．．看到己○○、程家峰衝過來打起來，甲○○看到他們有拿刀就跑了，而乙○○就後面追過去．．．程家峰殺伊是面對面，但伊背面有1刀，而張建和與己○○打，程家峰砍了伊11刀，後來才發現伊頭部有1刀等語（見原審卷第82頁、第84頁反面、本院上重訴審卷第70頁）供述之情節相符，並經證人戊○○證稱：．．．第1位拿2把刀、後2位各拿1把刀，他們沒付帳，伊即追出去看。其中1人在對面街賣文物寶石店前騎樓倒下，在那殺人。其中1人在伊店門口右前方馬路上，在殺1人．．．倒在店前方馬路上之人右前胸有流血出來、伊看見伊店前那人倒在地上，抽動幾下，我認為事態嚴重，就進去打電話（報警）等語（見偵字7499號卷第71頁反面、第72頁反面）；證人即現場目擊者林文政證稱：（把人殺倒地的那人，有何特徵？）我在派出所看照片，像「己○○」等語（見同上偵字卷第97頁）；證人即現場目擊者 潘文正 證稱：「伊去泊車回來，就看見有人在騎樓那邊打架，有3人圍毆1人。過不久就看見對面的便利商店有3人衝出來。騎樓下這邊有2人衝過去，雙方在馬路上打起來，是1對1．．．後來就倒在馬路上」、「（張被殺倒地後，殺他的人往何處逃逸？）張倒地後，那人才停手，並走往『漲停板』這方向的騎樓下扶1個人，搭計程車離去」等語（見同上偵字卷第195頁反面、第197頁反面）及共犯程家峰供稱：「．．．後來（己○○）就走進一家便利商店，伊與林（ 坤賢 ）就跟著進去，張走至便利商店最裡面，從置物架上的一籃子裡拿水果刀．．．他就給伊和乙○○各1把，他與林很快地走出便利商店，伊跟在後面，走出便利商店， 張及林 就往對面走上民生東路過去．．．有1人就衝過來打伊，伊就拿刀亂揮，對方要搶伊手上的刀，拉扯中伊把他推倒．．．」（見偵字7499號卷第217頁）等語無異，參諸證人林文政及潘文正於檢察官訊問時證稱當時在馬路上打起來是1對1（見偵字7499號卷第97頁、第195頁反面）等語，足見被告己○○當時確係持刀揮砍被害人張建和，另共犯程家峰亦有揮刀砍殺庚○○無疑。
(七)再者，被告乙○○亦坦承有持刀追被害人甲○○，並自承追躡甲○○時有呼叫「別走」之事實（見本院上重訴卷第110頁、第133頁、更㈠卷第26頁），核與被害人甲○○供稱：
「伊見對面超商內有3人衝出，伊用餘光見到2人衝到馬路上向大樓這邊過來，伊向右側（林森北路之方向）跑了大約25公尺左右距離，想要找些木棒之類物品，但伊背後隱約聽到有人喊『別走（閩南語）』，伊不能確定距離多遠，但聲音很清晰．．． 伊餘光 看到對面超商有3個人，有2個人從超商衝出來，伊跟著過去後往右走，伊在路上找武器．．．」、「（找木棒時是否有人在你背後講別走？）是」、「身形是他（指乙○○）沒錯」、「．．．2人一邊向伊衝來一邊揮舞，伊發現有白光出現，就知道他手中有拿武器，伊就往林森北路方向跑，想找東西抵抗，其中有人叫伊別走．．
．這兩個人確定一個是己○○，一個是乙○○．．．」、「．．．2人從伊這裡衝過來，手上揮著刀，伊往林森北路跑去找東西，折回來時聽人說 小胖 倒了，伊是跑了2、30公尺才折回，當時有個人用閩南語叫伊『不要走』．．．」「．．．張建和倒地後，被告2人就過來了，乙○○就追伊」等語（見原審卷第133頁反面、第134頁、第217頁、第218頁、見本院上重更㈠卷第40頁、第57頁反面、第58頁），及在本院審理中到庭證稱：乙○○在追伊時，有拿刀揮舞等語相符， 益徵 被告乙○○確曾持刀追趕甲○○約30公尺，並以閩南語呼叫「別走」無訛。
(八)被告己○○與共犯程家峰自金群便利商店拿取水果刀衝出，在馬路上遭遇被害人張建和、庚○○，未行警示即持刀揮砍徒手之被害人，而被告己○○、乙○○、程家峰人持刀自超商出來，張建和、庚○○雖迎上前去，但張建和、庚○○兩人均未持刀械及器械，嗣自林森北路方向逃去之甲○○亦空手未持器械之事實，為目擊證人潘文正於偵查中供述甚明（見偵字第7499號卷第196頁），復為被告乙○○所自承（見本院上重更㈠卷第27頁），顯見被告等持刀過街及追躡對方之時，被害人均係徒手而未持械無誤。再依被害人張建和、庚○○2人所受之上述傷勢，該2人均受多處刀傷，傷口非淺，甚至深達內臟，而所受刀傷處大都係胸、腹等身體要害，被告己○○、程家峰2人當時若僅係基於防衛自己，並嚇阻被害人張建和等人之攻擊，當無須對徒手之被害人張建和等人下手如此狠重，並連續砍殺如此多刀，是彼等持銳利之水果刀攻擊被害人張建和、庚○○，均係對準身體要害，且用力甚猛，難謂無殺人之決意。
(九)另被告乙○○辯稱：伊進入便利超商時，因害怕自身安危，始尾隨己○○進入，於便利商店內，亦未與己○○交談謀議，或動手實行搶奪行為，就己○○搶奪水果刀部分，應無犯意聯絡可言云云；及被告乙○○雖另辯稱：伊步出便利商店後雖有趕人之舉，惟在追趕之初，係因眼鏡遭人打落，深度近視之餘（深達600度），無從辨識該人身分，誤認甲○○為己方友人始加以跟隨，並非有何敵意，否則何不出超商後即行追趕，反而先閃避一旁方隨後跟上？嗣待距離接近後方知其非友人，因懼怕甲○○對自己不利，虛張聲勢加以驅離，此乃本於自保心態，主觀上欠缺殺人或傷害之犯意，否則從後悄然掩至殺之即可，何須先行出聲示警，使其有防備機會？又若被告意在追殺，何以在發現對方沒有在攻擊視線後即不再追趕云云，然如其係畏懼對方，且深度近視，避之唯恐不及，豈有未予逃離，反持刀追趕或喝令「別走」之理，被告等與共犯程家峰確係合力分擊被害人等情無誤，彼等行為時基於相互認識，相互間對搶奪及殺人有默示之合致，委無足疑，參諸最高法院73年台上字第1886號判例：「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。」、73年台上字第2364號判例：「意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。」之意旨，彼等3人互有殺人之犯意聯絡，並有行為之分擔，均為共同正犯。
(十)被告乙○○雖曾辯稱：前開最高法院73年台上字第1886號、第2364號判例所謂犯意默示合致之情形，均係指犯罪行為進行中而言，此觀該二判例意旨強調「行為當時」之文句自明，再觀其判例全文所認犯罪情節，或為行兇者趕到殺人現場後即持刀參與圍殺被害人，或為在殺人現場出聲喊殺，均係處於殺人進行中之狀態，益見該二判例所謂犯意默示合致之情形，不及於殺人行為出現之事前階段。本案搶奪水果刀僅係己○○、程家峰殺人之事前階段，搶奪水果刀不一定意在殺人，以水果刀砍人，亦不必然有殺人之故意，除非己○○、程家峰預先表明殺人之意而與被告乙○○有所謀議，否則被告乙○○無從因搶奪（或收受）水果刀而知悉己○○、程家峰二人已萌殺人犯意，此與前揭判例所示情節大不相同（在前揭判例之情形，被告已可從其他共犯之殺人舉動認知殺人犯意），尚難認定被告乙○○與被告己○○、程家峰有殺人犯意之默示合致情形云云。惟查：被告己○○、乙○○與共犯程家峰於與庚○○、丙○○等人互毆後，見謝連富被毆情形慘重，憤而緊隨衝進金群商店，被告己○○並趁店長戊○○不備之際，奪取鋒利4把水果刀，且當場交付各1把鋒利水果刀於乙○○與程家峰，旋即緊隨衝出店外，並各持水果刀分擊、追殺被害人等，彼等於搶奪水果刀之時，應即萌生共同犯殺人罪之犯意，且因事起瞬間，縱未見其三人以言詞為謀議，然觀諸被告乙○○、程家峰緊跟於被告己○○進入商店，己○○搶奪水果刀，分予乙○○、程家峰，三人再相互緊跟衝出超商後，共同迎向被害人，隨後被告己○○與被害人張建和，共犯程家峰與庚○○即捉對互毆廝殺，被告乙○○亦追殺甲○○，並以閩南語呼叫甲○○『別走』，且追殺距離長達30公尺之遠，彼等對於其他共犯實施之犯罪行為尚難認定已超過計劃範圍之內，被告己○○、乙○○所辯無殺人之故意或犯意聯絡云云，無非空言，不足採信。
再被告乙○○固另辯稱：當天伊與己○○將謝連富送醫，乃
由伊為謝連富填寫急診病歷，並自填聯絡人，顯見伊無殺人之故意，否則當不敢填寫真名云云，並申請調取上開急診病歷為憑，經查被告乙○○填寫謝連富病歷之事實，固有長庚醫院檢附急診病歷函附本院卷可參，但被告乙○○於87年5月10日偵訊筆錄供述：「我們原將謝送至長庚醫院，我是以我名字登記的，並在那裡照顧謝，後來才知道有人死掉。」，是被告乙○○已自承送謝連富就醫時，尚不知張建和已死亡，則被告乙○○即使有填寫謝連富病歷並自填聯絡人之事實，亦不足為被告乙○○有利之認定。
被告己○○於互毆不敵後，尚能知曉跑進對街便利商店，在
眾多商品中選取水果刀殺人，嗣且能扶走謝連富，並招呼乙○○一起搭計程車離去，顯見其於案發當時意識辨別能力仍屬正常，被告己○○於原審辯稱因酒醉精神耗弱云云，顯難採信。
被告己○○雖曾辯稱：依案件發生當時之一般客觀狀況觀之
，伊當時已逃離鬥毆現場，實有充裕時間逃命，但因不忍心看到同伴謝連富被對方以滅火器連續猛擊將遭打死，為救同伴之命，乃不顧其本身之危險，實屬見義勇為，人類道義性之表現，其行為殊與上述之現代正當防衛之思想相符合，且其防衛行為在手段上具有相當性，自得主張正當防衛或防衛過當云云。惟按正當防衛係對於現在不法之侵害防衛自己或他人之權利而言，「至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論」（最高法院著有30年上字第1040號判例參看），被告己○○係因與被害人張建和等人鬥毆不敵後，脫離現場，再取刀行兇，已如前述，就其折回現場之情節觀之，已非被害人張建和等先行侵害，自與排除對方不法之侵害有別，被告己○○主張正當防衛或防衛過當云云，尚無足取。
被害人庚○○於88年11月16日庭訊時雖改稱：「當時看到張
建和衝過去，他們3人從超商出來，他3人均有與張建和動手．．．他們3人圍著張建和．．．他3人都圍著張建和，幾人均有動手．．．」等語，惟與其於87年5月12日偵訊時供稱：「我與金跟對方謝在纏鬥，暫歇手時，回頭看到張建和快步走上民生東路，我就跑步趕上去，對面有2人迎面過來，約在雙黃線上遭遇，我就跳躍式踢對方1腳，對方往後退，我緊跟上去，雙方就互毆起來，鬥毆中感覺自己身上涼涼的，才察覺對方右手有拿東西」，於87年5月22日偵訊時供稱：「（當天拿刀與你在馬路上鬥毆，是否為庭上這位乙○○？）應該沒這麼胖」，於87年7月16日訊問時供稱：「我跟在張建和後面出去，迎面過來2人，我沒看到他們有拿刀，我過去就與他們對打，後來覺得身上涼涼的，到對面馬路有亮光才知是對方有拿刀」、「應該無乙○○這麼胖，應該不是乙○○」，於88年2月5日訊問時供稱：「當時我們查看謝連富傷勢，與他講話，就看己○○、程家峰衝過來打起來．．．程家峰砍了我11刀，後來才發現我頸部有1刀，因程家峰是與我面對面砍，所以我懷疑背後這1刀是己○○砍的（但不能確定）」等語不符，自難認定前開出超商後迎面衝向張建和者尚包括被告乙○○。
至證人甲○○於88年11月16日訊問時固改稱：「我在對面騎
樓，他們出來時我正要推機車要跟過去，看到他們3人從便利商店出來與張建和打起來，張建和正面踹了對方1腳，對方揮右手就是1刀，反手往前刺1刀，張建和就倒地，另2人從我這裡衝過來，手上揮著刀，我往林森北路跑去找東西，折回來時有人說小胖倒了，我是跑了2、30公尺才折回，當時有個人用閩南語叫我『不要走』，我正要往林森北路彎過時他這麼叫，我繼續往林森北路跑20公尺，該人身體微胖，他未追上來」，惟查：甲○○於87年7月25日陸軍空降特戰司令部偵訊時供稱：「隨後我跟著1人出騎樓，他往馬路上衝過去，而我則向在騎樓外人行道上找東西想要幫助他，因我見對面超商有3人衝出，我用餘光見到2人衝到馬路上向大樓這邊過來，我向右側跑了大約25公尺左右距離想要找些木棒之類物品，但我背後隱約聽到有人喊『別走』』我不能確定距離多遠，但聲音很清楚．．．」、「（是否目擊何人砍殺張建和、庚○○？）不知道，只是見到馬路上有2名身穿深色衣褲之男子衝過來接近張建和」，在本院審理中，甲○○則證稱：「我是看他（指乙○○）跟張建和也有在打鬥」等情；於87年9月8日原審供稱：「．．．我用餘光看到對面超商有3個人，有2個人從超商衝出來，我跟著過去後往右走．．．從超商衝出來有2人．．．沒看到誰與張建和動手，我有向右側跑林森北路」、「（出來或移動時，有無看到手上拿刀的人？）無，我只看到二人衝出去」等語，已明白指出自超商衝出、接近張建和者，僅有2人，並非3人均向前衝出，乃嗣改稱有3人自便利商店出來與張建和打起來云云，亦有矛盾，尚難為認定事實之基礎，惟仍無礙於被告乙○○前開犯行之認定，附此敘明。
綜上所述，被告己○○、乙○○所辯無搶奪及殺人之犯意及
行為，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告二人上揭犯行均堪認定。
四、被告己○○、乙○○夥同共犯程家峰奪取水果刀，再持以殺害張建和既遂、殺害庚○○、甲○○未遂，核其等所為，係犯刑法第326條之結夥3人搶奪罪及刑法第271條第1項、第2項之殺人既遂、未遂罪。檢察官就被告搶奪部分，認係犯刑法第325條第1項之普通搶奪罪，尚有未洽，惟因社會基本事實同一，應依法變更起訴法條。被告己○○、乙○○與程家峰間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等同時同地分工殺害張建和既遂及殺害庚○○、甲○○未遂，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之殺人既遂罪處斷。所犯殺人既遂罪及搶奪罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從較重之殺人既遂罪論處。被告乙○○追殺甲○○部分，起訴書雖未敘及，惟此乃整個殺人舉動之一部分，自應併予論究，併此敘明。
五、原審就被告己○○、乙○○部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告乙○○與己○○、程家峰有共同殺人之犯意聯絡，並參與追殺甲○○，有如前述，原審未予論究，認定其未參與共同犯罪，尚有未合。(二)按刑法第283條所謂聚眾鬥毆，係指參與鬥毆之多數人，有隨時可以增加之狀況而言，如參與鬥毆之人，並無隨時可以增加之狀況，即非屬聚眾鬥毆（參照最高法院20年非字第114號判例、28年上字第
621號判例）。本件雙方鬥毆時，雙方均無向外求援，鬥毆之人並無隨時可增加之狀況，且被告己○○一方係因不敵，始進入便利商店取刀械行兇，並非向外求援聚眾，是本件雙方鬥毆之人數確定，與刑法聚眾鬥毆之要件顯有未合，原審誤認被告乙○○係犯聚眾鬥毆致人於死之罪責，亦有不當。
(三)被告乙○○奪取水果刀之行為，應與被告己○○等共犯刑法加重搶奪罪，原審誤認其所持之水果刀係被告己○○所交付，而犯刑法收受贓物罪，容有未洽。(四)被告己○○、乙○○及共犯程家峰基於共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，同時同地分別持刀砍殺被害人張建和、庚○○及追殺甲○○，係屬想像競合犯，原審誤認被告己○○係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，亦有未合。被告己○○上訴意旨，否認有殺人之故意，並主張合於正當防衛之要件，被告乙○○上訴意旨，亦否認參與犯罪，均無理由，檢察官上訴意旨認被告乙○○應共負殺人罪責等，為有理由。是以原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，應由本院將原判決關於被告己○○、乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告己○○有多次刑案紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，仍不思悔改，僅因細故即持刀猛刺被害人多刀，造成被害人死亡之結果，被告乙○○雖無犯罪前科，惟與己○○等當街持刀公然行兇，目無法紀但其等係先與被害人互毆不敵使萌生殺意，非出於事先之預謀及犯罪目的、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。扣案水果刀1把、刀鞘4支，雖供被告等作為犯罪所用，然係金群便利商店所有，非被告等所有，乃不予宣告沒收。
六、公訴意旨略以：己○○與乙○○、謝連富及程家峰（為現役軍人另由軍事審判機關審理）等人於87年4月11日晚上11時許，相偕前往臺北市○○○路○段「漲停板ＫＴＶ酒店」飲酒作樂，於翌日（12日）凌晨3時許結帳離去，一同搭乘電梯下樓，在一樓電梯口。適有丙○○、庚○○及不詳姓名友人正等電梯欲上樓至「漲停板ＫＴＶ酒店」與先行上樓之友人張建和會合，雙方於進出電梯交會時身體發生擦撞，丙○○等人迎上前去，雙方一言不合，各均基於傷害之故意，大打出手，己○○及程家峰見狀，亦基於與謝連富共同傷害之犯意聯絡參與鬥毆。嗣因丙○○一方身材均較為高大，己○○一方不敵，邊打邊退，張建和在樓上聞訊，亦下樓參與鬥毆，謝連富乃遭丙○○、庚○○等人毆打致眼瞼部瘀傷。己○○與乙○○及程家峰見狀即由傷害變更為殺人之共同犯意，一齊跑到對街即台北市○○○路○段25之8號金群便利商店裡，趁店長戊○○不備之際，由己○○自置物架上搶奪水果刀四把，旋各交1把予乙○○及程家峰，嗣即迅快步衝出店外，其後在台北市○○○路上與張建和，庚○○遭遇，即以所搶之水果刀砍殺張建和、庚○○及丙○○背部裂傷，因認被告己○○、乙○○殺傷丙○○部分亦涉有刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌云云。惟查：
(一)被害人丙○○於本院前審調查時固供稱：87年4月12日凌晨在台北市○○○路○段我背後被刺1刀，是被乙○○所刺，當時很暗，但依體型來講，應是乙○○．．．（乙○○是拿1把刀還是2把刀刺你？）我跟謝連富互毆的地方比較暗，我用眼角餘光瞄到，乙○○一個人衝向我，兩手皆有拿刀（見本院上重更㈡卷一第129、130頁），惟為被告乙○○所否認，且被害人丙○○於警訊中供稱：．．．對方3、4個人（其中一個人拿2把刀）圍過來一陣砍殺，我們就邊打邊退．．
．對方約3、4人（不能確定），因為事出突然，又喝了一點酒，所以記不得特徵．．．（見偵字7499號卷第15頁反面、16頁），於檢察官偵查時供稱：我沒注意刺我1刀之人是何人，當時我與謝連富在鬥毆，突然覺得背後刺痛，轉身看有
1人雙手揮舞手上有亮光，才警覺到那人手上有刀子（見同上偵卷第197頁），於原審中調查時供稱：沒有看見誰拿刀。（見原審卷第79頁反面），於本院上訴審訊問時證稱：我後腰有1刀傷，我回頭看刺我的人是拿2把刀在揮，當時太黑了，不能確定是何人（見本院上重訴卷第72頁），於本院更
㈠審訊問時證稱：「背部龍骨被刺1刀，是在騎樓下言詞理論時，有人對我揮刀衝過來，我轉身時被刺的．．．我不知是何人刺到我1刀．．．」等語（見上重更㈠卷第59頁），均未能確定係何人刺傷伊，乃於離案發時間較遠之本院前審中指認被告，顯不合理。
(二)本院前審經被告乙○○同意將其送測謊鑑定，雖認定：「．．．(二)其未曾持水果刀刺丙○○背部。上述問題經測試成情緒波動之反應，研判有說謊。」，有法務部調查局90年11月7日陸(三)字00000000號測謊報告書可稽（見本院更㈡卷一第192頁），雖被害人丙○○一再指殺伊之人為持雙刀者，而本院更㈢審時將扣案錄影帶送法務部調查局鑑定結果，認定：「送鑑之錄影帶經檢視後，發現影像錄製內容極不穩定，且畫面有出現連續條紋狀，因此無法明確判定被告乙○○右手有無另持1把刀」，有該局92年4月4日調科柒字第09200096500號函在卷可稽（見更㈢卷第112頁、第113頁），無法證明被告乙○○係持雙刀者，尚難指其砍殺丙○○。
(三)被害人丙○○迭經傳喚不到，本院前審為求慎重起見，函詢其案發當時受傷前往之慶生醫院，據覆稱：「87年4月12日並無至本院就診，故無紀錄可奉告」，有該院92年3月12日92第0047號函在卷，故其身體是否受傷亦有疑義，是以起訴書所指丙○○受傷部分，僅憑其片面供述，尚難作為裁判之基礎。
(四)況丙○○於本院前審訊問時指稱：「（你在警訊時提到：只希望能儘快破案，找到兇手繩之以法，問你有無提出告訴之意？）因為兇手傷害到我的朋友，但是對我並沒有造成傷害，所以我沒有提出告訴之意，因為我和他們三人己○○、乙○○、程家峰沒有衝突，所以沒有告訴之理」（見本院更五卷93年5月19日準備程序筆錄第3頁），更見被害人丙○○是否受傷，非無足疑。
(五)被告己○○固供稱：「我扶走謝連富後與乙○○一起坐計程車走，林某上車時還拿了1把刀，我將我手上的1把刀給他，他再持此2把刀丟掉，我本想自行把此事扛下，我做的事我負責，但我沒有做的不能要我負責，我從頭只與張建和相遇，我只有1把刀，原拿2把，出超商時掉了1把，現場查獲的刀林某曾於事後告訴我，是他射向丙○○的，林某共持2把刀。」（見更㈠卷88年12月24日審判筆錄），惟其所指被告乙○○持2把刀射向丙○○之事實係依據被告乙○○告知，非親身經歷，且為被告乙○○所否認，自難據為認定事實之基礎。且稽之全卷，尚乏積極證據證明被告等有公訴人所指對於丙○○殺人未遂之犯行，自屬不能證明被告等犯罪，惟因公訴人指此部分與前揭論罪科刑部分，有以一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、刑法第28條、第271條第1項、第2項、第326條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國94年11月23日
刑事第二十三庭審判長法官尤豐彥
法官趙功恆法官張明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國94年11月25日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第325條第1項：
意圖為自己或第3人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第326條第1項：
犯犯前條第1項之罪，而有第321條第1項各款情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第321條第1項第4款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
四、結夥3人以上而犯之者。