臺灣高等法院104年度上訴字第2955號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2955號刑事判決

裁判日期：民國105年02月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2955號上訴人即被告 郭有成 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院一０四年度訴字第二九四號，中華民國一０四年十月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０四年度毒偵字第六八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭有成前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國九十五年八月十日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第六一四號為不起訴處分確定。於上開觀察、勒戒執行完畢後之五年內，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十六年度訴字第六九四號判決判處有期徒刑六月確定。復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十九年度訴字第五九八號判決判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑九月確定，於一００年八月十九日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於一０四年一月二十一日二十時許，在基隆○○○區○○街一三四之四號住處，以將海洛因摻水後置入針筒內，再施打身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣郭有成於一０四年一月二十二日八時三十分許，因警查緝他案，在上開住處拘提到案，經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡之陽性反應，而悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告郭有成於原審及本院審理時均坦承不諱（詳原審卷第五八頁反面、七一頁反面、七六頁，本院卷第四０頁反面），又為警所採集之尿液經送驗後，呈嗎啡之陽性反應，有基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0000）暨台灣檢驗科技股份有限公司一０四年二月六日濫用藥物檢驗報告各一份在卷可稽（見偵卷第三、四頁）；且參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對被告不利之認定，足認被告所為任意性自白與犯罪事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十九年度訴字第五九八號判決判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑九月確定，於一００年八月十九日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份附卷足憑（見本院卷第一二頁反面），其於前案執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑。至被告以其供出上手，適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定云云（詳本院卷第八頁），作為上訴理由。然基隆市警察局偵辦 林永茂 涉嫌販毒案，乃係因於一０三年十一月十三日聲請通訊監察發現，被告曾多次向林永茂購買第一級毒品海洛因施用，乃向臺灣基隆地方法院檢察官聲請拘票拘提被告到案，有基隆市警察局一０四年十二月二十一日基警刑大偵四字第○○○○○○○○○○號函在卷可稽（見本院卷第二二頁以下），是被告所供僅屬自白，並不符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定，併予敘明。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告曾有施用毒品之前案紀錄，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，惟其犯罪手段平和，犯後坦承犯行，態度良好；兼參以施用毒品係戕害其個人身心健康之行為，反社會性程度較低，實際上亦未損及他人權益，暨衡及其智識程度、生活情況等一切情狀，量處有期徒刑七月。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告另以其被抓到以後就自己在戒了，看可不可以改用美沙冬云云為由上訴（詳本院卷第三九頁反面），指摘原審判決不當。惟被告並非於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，自不合於毒品危害防制條例第二十一條第一項之規定，故被告上訴所持事由均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國105年2月2日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國105年2月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。