裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第3112號刑事判決
裁判日期：民國105年02月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第3112號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告姚明瑄上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第591號，中華民國104年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第3883號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與少年呂○汶（00年0月生，姓名年籍詳卷）明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟於民國103年1月21日中午12時許，在桃園市○○區○○路○○號5樓 姚春鵬 居處，共同轉讓愷他命予姚春鵬施用。 嗣為警 於同年月23日晚間9時50分許，在桃園市○鎮區○○街○○○巷底查獲，並扣得愷他命1包（毛重1.39公克）、愷他命香菸2支。因認被告涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌（原聲請簡易判決處刑書以被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，嗣經檢察官於原審變更起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。且依刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例要旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，即不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。另刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯轉讓偽藥愷他命罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、證人即少年呂○汶於警詢及偵查中之證述、被告與姚春鵬之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙，及扣案之愷他命1包（毛重1.39公克）、愷他命香菸2支與臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有於103年1月21日中午12時，在姚春鵬住處轉讓愷他命予姚春鵬施用之情，辯稱：伊沒有與少年呂○汶一起提供愷他命給姚春鵬施用，是少年呂○汶單獨提供，且伊於103年1月21日並未去姚春鵬家中等語。經查：㈠被告固於警詢時供稱：於103年1月21日中午12時許與呂○汶
一起出資買愷他命到姚春鵬家中，與姚春鵬一同施用等語（見偵查卷第11頁）；於偵查中供稱：「我有跟他（指呂○汶）一起買過，但我不記得時間。（檢察官問：你有無跟呂○汶一起買過愷他命，並在姚春鵬家無償提供給姚春鵬施用？）有。」等語（見偵查卷第83頁），惟證人姚春鵬於警詢時除了證述103年1月23日當日遭查獲之過程及所施用之愷他命都是呂○汶拿給 伊施 用的，甲○○沒有提供愷他命給伊施用等語外，均未提及於103年1月21日中午被告有何轉讓愷他命予伊施用之情（見偵查卷第16至20頁）；於原審審理時亦證稱：於103年1月21日中午被告沒有轉讓愷他命予伊施用等語（見原審訴字第591號卷《下稱原審訴字卷》第49頁反面）。則檢察官以被告與少年呂○汶於103年1月21日中午12時許在姚春鵬住處，共同轉讓愷他命予姚春鵬施用云云，尚乏施用毒品者姚春鵬之證述憑供佐認。證人姚春鵬原審審理時雖證述：被告與呂○汶會到伊家中抽K煙多次，愷他命幾乎都是呂○汶提供的等語（見原審訴字卷第51頁），然除施用之時間未能特定即為本件被告被訴之時點（即103年1月21日中午）外，亦未提及被告有何轉讓愷他命之情。證人姚春鵬雖又證述：不清楚呂○汶所提供之愷他命是否與他人合購等語（見同上頁），但證人姚春鵬所述呂○汶提供愷他命之時間點已無從特定與本案有關，縱呂○汶果有與他人合購愷他命之情，該他人是否知情並同意轉讓予姚春鵬施用？該他人是否即為被告？均非無疑。是證人姚春鵬上開證述無法證明被告有於被訴之時、地轉讓愷他命予姚春鵬施用之事實，亦無從補強被告上開陳述之真實性。
㈡另證人呂○汶於警詢時僅證述：103年1月23日查獲當日所施
用愷他命為伊與被告提供；被告有提供愷他命給伊、姚春鵬、董○詩（姓名年籍詳卷）施用等語（見偵查卷第27至28頁），惟就被告轉讓愷他命予姚春鵬之時間、地點語焉不詳，且係針對查獲當日所施用之毒品來源為陳述，與本案所訴之犯罪事實（即103年1月21日之犯行）無涉。而證人呂○汶嗣於偵查中及原審審理時均證稱：對被告於警詢時稱1月21日中午12時與伊一起買愷他命到姚春鵬家中施用一事沒有印象、忘了等語（見偵查卷第72頁，原審訴字卷第49頁），是證人呂○汶之證述亦無法證明被告有何公訴意旨所起訴之犯行，亦無法補強被告前開供述之真實性。至於證人呂○汶於偵查中雖證稱：與被告有過1、2次一起購買毒品在姚春鵬家施用，時間不記得了，一起購買的毒品有分給姚春鵬施用1、2次等語（見偵查卷第72至73頁），但就被告轉讓愷他命予姚春鵬之時間、地點仍語焉不詳，且既如其所稱有1、2次，即無從特定其所證二人一起購毒分予姚春鵬施用之時、地即為本案起訴之犯罪事實（即103年1月21日之犯行）。況且證人呂○汶所述亦與證人姚春鵬前揭所述愷他命為呂○汶所提供乙節顯有歧異，自不能徒憑具利害關係之證人呂○汶有瑕疵之證述而為不利於被告之認定。
㈢至於被告與姚春鵬、呂○汶、董○詩於103年1月23日晚間9
時50分許，在桃園市○鎮區○○街○○○巷底遇警盤檢時遭查扣之愷他命1包（毛重1.39公克）、愷他命香菸2支、殘渣袋1個等物及該扣案毒品之檢驗報告2紙，僅能證明被告持有及施用愷他命之事實，且依被告及證人姚春鵬、呂○汶、董○詩所述，均未提及上開扣案物與被告被訴於103年1月21日轉讓愷他命予姚春鵬之事實有何關連。另被告及姚春鵬之尿液檢驗報告各1紙亦僅能證明渠2人於遭查獲前有施用愷他命，然其2人於警詢時均稱於103年1月23日為警查獲之前在其等乘坐之自用小客車內有施用愷他命之情（見偵查卷第12頁、第19至20頁），則該次尿液檢驗結果亦難逕認係於103年1月21日施用愷他命之結果，與本案不具關連性。
㈣綜上所述，公訴人僅憑被告上開陳述而乏補強證據，不足證
明被告確有公訴意旨所指犯行而使本院得有罪之確信。此外檢察官復未舉出積極證據足資證明被告有何前揭犯行，即屬不能證明被告犯罪，依上說明，自應諭知被告無罪之判決。
五、原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，經核其認事用法及證據之取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠起訴書所載犯罪事實，業據被告於警詢及偵查中自白不諱，並經原審勘驗警詢及偵查光碟，被告之自白具任意性，應可採信。㈡證人呂○汶於偵查中證稱：其與被告有過1、2次一起購買毒品在姚春鵬家施用，時間不記得了，一起購買毒品有分給姚春鵬施用1、2次等語；於原審審理時證稱：當時在檢察署證述內容實在，未受不正訊問等語，是證人呂○汶之證詞足資輔佐被告於警詢及偵查中自白之真實性。㈢雖證人呂岳汶於偵查中及原審審理時證稱對被告於警詢時供稱103年1月21日中午12時與伊一起買愷他命到姚春鵬家中施用一事沒有印象、忘了等語，惟人之記憶力有其極限，證人對於細節處之陳述倘有不明確，亦無違常情，尚難憑此即全盤推翻證詞之憑信性云云。卷查被告固於警詢時供稱：「於103年1月21日中午12時許，我跟呂○汶一起出資買K他命毒品，在（再）到姚春鵬家中一起施用」、「（你這次與呂○汶一起出資買K他命毒品，姚春鵬有無施用？有無向姚春鵬收費或獲取其它報酬？）有施用。但沒有收費或獲取其它報酬」等語（見偵查卷第11頁），細繹其供述僅提及其於103年1月21日與少年呂○汶共同出資購買愷他命後，至姚春鵬家中，三人一同施用愷他命等情，並未供承其有提供愷他命予姚春鵬施用之事實。至於偵查中，經檢察官訊問：「你有無跟呂○汶一起買過愷他命，並在姚春鵬家無償提供給姚春鵬施用？」被告答以：「有。」等語（見偵查卷第83頁），惟檢察官提示之問題並未提示特定日期，且屬複合性問題，被告雖為肯認之陳述，然究僅針對「是否有跟呂○汶一起買K他命」之問題，或就「在姚春鵬家無償提供給姚春鵬施用」一節予以回答，抑或二者兼俱，並非無疑，且無償提供者究係被告抑或少年呂○汶，亦不明確，況且被告已先供稱「有跟呂○汶一起買過，但不記得時間」，也無從推論被告所稱在姚春鵬家中無償提供給姚春鵬施用之日期即為本件被訴之103年1月21日。從而，在在難以憑認被告此部分陳述係坦白承認其於103年1月21日無償提供愷他命給姚春鵬施用之自白，況且也無補強證據足資擔保被告此部分供述之真實性，已如前述。至證人呂○汶於警詢既未明確指述任何被告有於103年1月21日共同轉讓愷他命予姚春鵬，於偵查及原審審理中亦稱對此不記得、沒有印象等語，亦不得執此作為認定被告有轉讓愷他命予姚春鵬之證據。是以，檢察官上訴指摘之前述各節，難謂有據，本件尚有合理懷疑之存在而無從得為有罪之確信，檢察官上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國105年2月2日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許辰舟法官何信慶以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官王譽璋中華民國105年2月4日