臺灣高雄地方法院95年度訴字第3031號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3031號刑事判決

裁判日期：民國96年05月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3031號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人沈志祥律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第26592號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品海洛因，處有期徒刑拾壹年。扣案之第一級毒品海洛因貳拾包（合計淨重貳拾壹點伍柒公克，空包裝總重陸點貳貳公克）、甲基安非他命壹包（驗後毛重零點貳公克）及殘留海洛因之塑膠剷子壹支、殘留海洛因及甲基安非他命之塑膠剷子壹支、殘留甲基安非他命之電子磅秤壹台，均沒收銷毀之。
扣案之包裝袋貳包，均沒收之。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第
2條所列之第一、二級毒品，不得持有或販賣，於民國94年10月間多次販賣海洛因予乙○○、販賣甲基安非他命予戊○○後（未據起訴），竟另基於販賣營利之犯意，於94年11月13日某時許，在不詳處所以不詳之價格向姓名年籍不詳綽號「 阿發 」之成年男子同時購入海洛因20包（合計淨重21.57公克，空包裝總重6.22公克）及甲基安非他命1包（驗後毛重0.2公克），以供販賣，並將其中4包海洛因置於其車牌號碼0000-00（起訴意旨誤載為1167-MD）號自小客車內，其餘16包海洛因及1包甲基安非他命則藏放於高雄縣六龜鄉新威村新威38號住處2樓之保險箱內，嗣經警於94年11月15日下午4時許，持搜索票在甲○○停放於高雄縣六龜鄉新威村新威111號處之上揭車輛查獲海洛因4包及其前開住處2樓之保險箱內搜得海洛因16包、甲基安非他命1包及殘留甲基安非他命之電子磅秤1台、殘留海洛因之分裝杓1支、殘留海洛因及甲基安非他命之分裝杓1支，及甲○○所有供販賣毒品所用之分裝袋2包等物。
二、案經高雄市政府警察局移送高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。本件證人戊○○經合法傳喚並未於審理期日到庭，且亦無在監、押之情形，有送達回證2紙、個人基本資料查詢結果1紙、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可稽，而查證人戊○○於警詢之證述，經就親身經歷予以描述，且就詢問內容，均能清楚詳細回答，亦就監聽譯文內容尚有分別明確表達與被告為毒品交易，及一次未交易成功，當無任何不法取供而為陳述，茲審酌上開外部情狀，認其於警詢中所為之陳述，乃具有可信之特別情況，且為證明被告販賣毒品犯罪事實之存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之3第3款所示要件，具有證據能力，得為本件認定犯罪事實之證據。
二、就本件監聽被告所有行動電話0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號所得之電話譯文是否具備證據能力部分：
按若有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。
是如依上開程式之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。經查，本件監聽係因偵辦毒品危害防制條例案件而監聽被告及其上、下游電話乙節，業據證人即監聽員警己○○於本院審理時證述明確（見本院卷第130頁），且經報請檢察官同意核淮，此有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書附卷可查（見警詢移送卷第63～66頁、高雄市政府警察局刑警大隊刑案偵查卷宗第40～43頁），是警方對上開電話監聽，既已報得檢察官同意核准為之，足見警方之該項電話監聽，於法並無不合，且被告與辯護人對於監聽譯文內容之形式並不爭執（見本院卷第18、92頁），依首揭說明，該項電話監聽所得之譯文，自具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件被告、辯護人及檢察官均對本院判決所引乙○○、戊○○等尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局旗山分局函等證據之證據能力，均同意作為本案證據使用，本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項得作為證據。
四、關於本院下列引用證人丙○○於警詢時之證述，係用作彈劾其證言之可信性，並非作為認定被告犯罪事實之依據，故並不受傳聞法則之限制，併予敘明。
貳、論罪科刑部分：
一、訊據被告甲○○否認有何販賣、意圖販賣而持有或持有第一、二級毒品之犯行，辯稱：查獲之第一、二級毒品、電子磅秤、塑膠剷子、包裝袋均非伊所有，係阿發即庚○○寄放在伊住處，伊亦不知道庚○○所寄放之物為毒品云云。惟查：
（一）被告於94年11月15日下午4時經高雄市政府警察局員警持搜索票在被告停放於高雄縣六龜鄉新威村新威111號、車牌號碼0000-00自小客車內查獲疑似海洛因之白色粉末4包（其中1包毛重0.42公克、1包毛重0.4公克、2包毛重各0.38公克），及在高雄縣六龜鄉新威村新威38號住處2樓保險櫃內查獲其餘疑似海洛因之白色粉末16包、疑似甲基安非他命之白色晶體1包、電子磅秤1台、包裝袋2包、塑膠剷子2支，此有搜索票、搜索扣押筆錄、現場查獲照片5紙在卷可憑（見警詢移送卷第35～45、95頁、高雄市政府警察局刑警大隊刑案偵查卷宗27～33頁），又查獲合計20包之白色粉末及白色晶體1包，經送驗結果確為含有第一級毒品海洛因（合計淨重21.57公克，空包裝總重
6.22公克，純度4.73％，純質淨重1.02公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗後毛重0.2公克）成分無誤，有法務部調查局95年2月6日調科壹字第220022037號檢驗通知書在卷可考（見偵查卷第25～26頁），再自被告住處2樓保險箱內所扣得電子磅秤、塑膠剷子2支及分裝袋2包，扣案之電子磅秤經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，另塑膠剷子2支送驗結果，則分別成海洛因陽性反應（標示編號06,13-2）、海洛因及甲基安非他命陽性反應（標示編號07,13-1），另分裝袋2包則均呈海洛因、甲基安非他命陰性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000-000號檢驗報告在卷可稽（見本院卷第246～251頁），是被告持有上開第一、二級毒品之事實，應堪認定。
（二）次據證人即本案查獲被告之員警己○○於本院審理時證稱：本案係長期監控被告及其上下游，被告之上一層供應者 許鉅典 因自大陸夾帶毒品入臺而遭查獲，被告為吸食者之上一層，事後也查到經常跟被告買毒品之人等語（見本院卷第130頁），而許鉅典確實於94年12月間起多次從事運輸毒品為警查獲，經本院以95年度重訴字第65號判處無期徒刑（尚未確定），有臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第8412號追加起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第30～34、216頁），且被告以其所有之0000000000電話與許鉅典確實於94年10月25日、29日、11月間有多次通聯，而其中94年10月25日下午3時35分許問答為「A（許鉅典）：有沒有硬的；B（甲○○）：
都沒有。A：沒有那就沒辦法了，對了你那個很差，別人都在反應；」、94年10月29日下午3時20分許問答為「A：喂，要2分半，你要弄好一點，這是新腳；B：好啦等一下在說。」、94年10月29日晚上8時9分許問答為「A：
剛才那種東西他們比較不適合，再問另外一種，你那裡還有沒有1比1；B：有啊。A：有是不是，那你要算我多少錢；B：1比1的，那個要怎麼出我也不知道。A：你就看要多少錢啦，我先跟你拿半錢；B：嗯。」、94年11月1日下午5時52分問答「A：董ㄚ，你那裡有沒有硬的；B：都沒有。A：都沒有喔，怎麼會這樣。A：你看要不要，如果你要我就叫人處理給你。A：硬的ㄋㄟ；B：
對，11萬給你。」、94年11月3日下午5時4分問答「A：阿我有告訴過你，你就不要給別人，那個我會洗；B：
沒用啦，幾百個師父來過都沒有辦法。A：爛X啦，你們在洗的方法和我們不同，不管味道有多種的，我洗過了都沒味道；B：好啦，不用再講那個，你上來再講。A：阿有沒有；B：我就是弄一個小包的給你，剩下不多了，你就自己拿回去處理，看還會不會有味道。A：我要1錢ㄋㄟ；B：你記得帶錢來啦，上來再處理，我在忙，我在弄木材。」、94年11月8日下午1時43分問答：「A： 董仔 ，我有跟他講ㄋㄟ；B：現在沒有辦法。A：我跟他講如果要，他要去高樹後就會直接過來；B：硬的，吃的5000。A：哪一種5000；B：硬的。A：怎樣；B：半個5000。A：有沒有味道；B：我不知道，很多人拿去了。」（見本院卷第39～45頁）等情，是從被告與許鉅典之通聯內容可見渠等談論交易之物，並非被告可在電話通話時即可隨意說出之「木材」之物，而須以非平常用語之代號「硬的」談論，且數量以「半錢、一錢」計算，成分則有比例之不同如「1：1」，有時會有味道而為無法為購買者接受，且有經過「洗過」之可能。再其通話內容反與甲基安非他命之暗語為「硬的」；甲基安非他命、海洛因會因洗過即稀釋而有不同的比例、純度，甲基安非他命有時因製造過程之問題而有味道，購買之價額因毒品之成分比例而有不同等情相符。參以被告於95年11月15日為警搜索查獲時，現場有高達4噸之牛樟木，有照片1紙及責付保管書據2紙在卷可稽（見警詢卷第96～98頁），而被告於警詢供稱：自94年9月至被查獲止，以1公斤20元向阿弟仔購入4次牛樟木，總重1,500至2,000公斤等語（見警詢卷第12頁），益徵被告與許鉅典談論之內容，並非被告充分且大量持有且得僅以1公斤20元即可便宜購入之牛樟木，而屬易因供需、成分而價格調高波動之毒品較為相符。足認被告於本案查獲前，即對於毒品之交易價格及特性有所瞭解甚明。
（三）況證人乙○○於本院審理時證述：伊確實約於94年11月25日之1個月前向被告買過3、4次海洛因，在警詢所述均屬實在，每次購買海洛因均會先以電話與被告聯繫，94年
11月8日晚上11時35分8秒通聯記錄內容提及與被告談論退錢，是因為海洛因品質不好，伊跟被告說不要（見本院卷第182～183頁），參以證人乙○○有施用海洛因之毒品前科，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑，並於94年11月25日因施用毒品案件為警查獲後經採集尿液送驗結果呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院91年12月5日出具濫用藥物尿液檢驗報告（見警詢移送卷第116～117頁），是其證述向被告購買海洛因一情，應堪採信。證人乙○○雖於本院審理時初否認向被告買過海洛因，並稱94年11月7日、8日、11日通聯內容所指之「東西」、「那個」為向被告購買牛樟菇之內容，然經檢察官詰問提到樟菇為何會說要燒來吃，即停頓未答，經檢察官詰問「為何談到東西燒下去裡面都是糖分，譯文中被告卻回答這絕對是1比1的空間？」時，則答以「忘了當初為何這樣講，亦不知被告所述之意思」，經詰問「譯文內提即要退貨，你說都沒有動，只有拿一根煙試試看，是指何意？」時，又答以「那時候我有抽煙，我也沒有跟被告說什麼」等語（見本院卷第179頁），後經審判長詢問其施用海洛因之方式答稱是摻入香菸內施用，是否知道被告名字為「 阿源 」，則答稱不知道，經提示警詢時陳述叫被告「阿源」，證人始承認之前均叫被告「阿源」，並坦承通聯記錄內提及施用香菸等情乃係談論施用海洛因一事，且嗣答稱不知如何作證，怕說實話會有對伊不利之事情發生等語（見本院卷第180～181頁），均顯見證人於審判之始作證閃爍或支吾其詞，經以卷內筆錄、譯文予以彈劾後，始知無法為不實陳述，從而坦承確曾多次以其所有之0000000000號行動電話撥打被告所持0000000000號之電話購買海洛因。顯見其嗣於本院審理時指證曾向被告購買海洛因，監聽譯文所提及者亦為購買海洛因之內容，始與事實相符，應為可信。
（四）再證人戊○○於警詢時亦證述：伊94年3、4月間開始向被告購買毒品，每次買1,000元至2,000元，交易地點均在被告住處，於94年10月1日伊使用手機門號0000000000號撥打被告甲○○所使用0000000000號之手機向被告購買甲基安非他命2,000元，並至被告住處馬路旁邊取得，於94年10月21日雖以相同電話撥打給被告購買甲基安非他命，但此次並未購得，在於94年10月22日使用0000000000號撥打被告所有0000000000號行動電話購買「相同」的東西，即指俗稱「糖果」之甲基安非他命等語（見警詢移送卷第30～33頁），並有上開通聯記錄之監聽譯文在卷可參（見警詢移送卷第81～83頁），且證人戊○○亦有施用毒品之前科，有臺灣高等法院在監押全國紀錄表在卷可參，其因施用毒品於94年12月1日採集尿液送驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警詢移送卷第118～119頁），足認證人戊○○所述於94年10月間多次與被告之電話通聯內容乃為向被告購買甲基安非他命一事，應堪採信。
（五）被告雖辯稱不知所查獲之物是什麼東西，是友人「發仔」寄放在 伊家 好幾天，因為好奇才拿出去問人家，友人來時告知伊這是很重要的東西，伊沒有打開就放到保險櫃內等語，然其亦於警詢時稱：在伊1677-MD自小客車人查獲之
4小包毒品是友人「阿發」寄放在伊家裡，並拿好幾個袋子在那邊分裝，伊好奇拿了幾包放在車上，想說遇到朋友可以拿給朋友看，伊知道是毒品，但不知道是什麼毒品，伊於開啟保險櫃時，因緊張按錯密碼而鎖死保檢櫃，經伊同意後由警方將強制力開啟，放毒品之房間平時只有伊出入等語（見警詢卷第4頁～5頁），足見被告前後供述是否知悉扣案之物即為毒品一事，前後供述矛盾，其辯稱不知情等語即有可疑。況被告於94年10月間曾有多次販賣第一級毒品與乙○○，販賣第二級毒品予戊○○之情，且與涉犯運輸第一級毒品之許鉅典於94年10月間亦常有通聯往來，談論內容均敘及第一、二級毒品之販賣內容，詳如前述，足認被告對於第一、二級毒品為何物、形狀及特性知之甚詳，甚至曾從事販賣第一、二級毒品之情，均堪認定。參以被告除將部分粉末狀之海洛因4包攜帶放置於上開車內，其餘粉末狀之海洛因及晶體狀之甲基安非他命等物均藏放於設定密碼之保險櫃內，益徵其係知悉所查獲持有之物品為第一、二級毒品，且認為甚具重要性而藏放於保險櫃甚明，其復辯稱不識上開物品為何物，顯為事後卸責之詞，不足採信。
（六）證人 鐘進啟 於本院雖證稱：伊與被告為一般朋友，扣案之第一、二級毒品為伊所有，伊於94年11月間有施用海洛因、甲基安非他命，因伊想戒毒，於94年11月初以一般的塑膠袋寄放在被告家，被告並不知道寄放之東西為毒品，伊久久去拿一次比較好戒毒等語（見本院卷第144～146頁），然查：
⑴證人庚○○雖曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒
治，並於91年4月9日戒治完畢出所，嗣至96年3月3日止均未再因毒品案件而遭查獲、起訴、判刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，且證人庚○○乃屬於毒品列管人口，然其於91年4月9日戒治完畢出所後至96年3月3日均未再因施用毒品案件為警查獲，且自94年10間至95年間均未至高雄縣政府警察局旗山分局所屬各單位採集其尿液，有高雄縣政府警察局旗山分局96年4月2日高縣旗警偵字第0960020835號函在卷可稽（見本院卷第
197頁），是證人庚○○證稱其仍於94年11月間有施用毒品傾向，即有可疑。
⑵況證人庚○○如係因施用毒品成癮且有意戒除毒癮，何以
卻仍以大量資金購入20包淨重共計21.57公克之海洛因（空包裝總重6.22公克），與欲戒毒者乃係控制盡量不買毒品之行徑顯然相違，且與一般施用者通常均係購入1小包毒品，待施用完畢後再購買之情況亦顯不相同。再扣案之甲基安非他命僅1小包毛重0.2公克，證人庚○○如確實於94年11月間有施用第二級毒品甲基安非他命成癮，何以僅剩1小包甲基安非他命，仍未取回自用，而寄放於被告住處，亦與常情有違。
⑶參以證人庚○○於本院審理時證述：伊並未告知被告所寄
放之物為毒品，僅係寄放1包東西，沒說裡面的東西是什麼，沒有交代東西很重要不能丟，如果被告遺失了不用向伊賠償等語（見本院卷第143、147頁），苟證人庚○○確實是扣案合計淨重21.57公克海洛因及驗後毛重0.2公克甲基安非他命之所有人，何以就上開數量非少、價值昂貴之物，僅係以一般塑膠袋包裝，又未告知被告為毒品下，亦未交代被告須妥善放置，而不怕僅係一般普通朋友之被告隨意放置、丟棄或侵吞，甚至認為被告如將上開價值昂貴之毒品遺失亦無庸賠償，其證述顯與常情相違。況被告已於警詢時供述「阿發」告知是很重要的東西，且「阿發」告以是毒品等情，是證人庚○○所言顯與被告之供述之交付毒品情節全然不同。
⑷佐以證人庚○○於於本院審理時經辯護人詰問有無寄放毒
品在被告家時先證述：「寄放一包海洛因在被告那裡」，嗣經辯護人詰問1包海洛因是多大包時答稱「約20幾公克，那時我想改，就分小包控制量」，再經辯護人詰問「有無寄放甲基安非他命？」時，證人庚○○始答稱「有，一點點」，並就何以先前詰問未提到甲基安非他命，證稱是因「剛剛是說寄放1包東西，沒有說裡面的東西是什麼」等語（見本院卷第142、143頁），是證人庚○○已明確證述係寄放海洛因後，復稱僅說寄放一包東西，未說明寄放何物，其前後證述已有所不一；另證人庚○○究係寄放何種類之毒品於被告住處，係於辯護人詰問時，始在詰問問題誘導提示下予以回應，此從證人庚○○上開回答過程寄放毒品之種類及過程即明，且參以證人庚○○在辯護人未以問題提示之情況下，即無自動提及包裝毒品之塑膠袋內尚有分裝匙2支、分裝袋2包，甚至另有電子磅秤1台，益徵證人庚○○並未受告知及提示尚持有此類分裝器具等物之事實。又扣案之海洛因20包雖合計淨重21.57公克，惟並非每包份量相近，其中扣案之海洛因有1包係毛重達10.86公克，亦非如證人庚○○所述均分為小包，參以且證人庚○○亦無法明確證述是分裝之海洛因正確數目為
20包，僅稱10幾包快20包，甚至忘記所購買第一、二級毒品之重量（見本院卷第146頁），足認證人庚○○並不知悉扣案第一、二級毒品之實際包裝狀況、重量及數目甚明。
⑸因之，證人庚○○證述扣案之第一、二級毒品為伊供施用
為戒毒而寄放於被告住處一詞，顯為迴護被告所為之不實陳述，並無可採。
（七）被告於94年11月15日警詢時供述在車上及保險櫃內查扣之毒品均是「阿發」所有，與「阿發」交情普通，伊沒有辦法與「阿發」聯絡，都是「阿發」主動來找伊等語（見警詢卷第6頁），嗣於95年12年11日本院第二次準備程序時供稱「阿發」即為庚○○，經查訪後得知其全名住址等語。然證人庚○○於本院證述：被告不知道伊之電話號碼，但知道伊家等語（見本院卷第144頁），依證人庚○○所述被告確實知悉庚○○之住處，兩人顯然有聯絡之方法，則庚○○果為被告所謂之「阿發」且僅與被告為普通朋友，何以為警查獲扣案毒品後，於警詢時甘冒販賣第一級毒品受判處死刑、無期徒刑之風險，並未向警方供出其所稱「阿發」之住處以供驗證，甚至於偵查時亦未至庚○○住處查訪其全名以供檢察官查證，且被告於本案查獲後翌日，旋於94年11月16日經檢察官交保在案，卻直至1年後之本院第二次準備期日始稱查出「阿發」之全名及住處，是其供述「阿發」即為庚○○一事，顯與常情相違，亦不足採，故而，扣案之第一、二級毒品等物品確為被告所有，洵堪認定。
（八）而被告於95年11月15日在高雄縣六龜鄉新威村新威111號為警查獲時，復攜帶4包海洛因，並置放該處之1677-MD自小客車上，業據被告供述明確，且經證人即查獲員警己○○於本院證述明確（見本院卷第133～134頁），復有查獲照片1紙在卷足憑（見警詢卷第95頁），參酌被告均無施用第一、二毒品之前科，亦無因施用毒品案件經觀察勒戒或強制戒治，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且其為警查獲時所採取之尿液經送驗結果，對於海洛因、甲基安非他命均呈陰性反應，有高雄市立凱旋醫院94年11月23日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及尿液採證代碼對照表在卷可參（見偵查卷第31～32頁），足認被告所取得上開扣案之海洛因及甲基安非他命，乃非供自己施用而持有甚明。縱然毒品買賣每因供需及查獲鬆緊而無一定價格，然被告所持有合計淨重21.57公克之海洛因（空包裝總重6.22公克）及驗後毛重0.2公克之甲基安非他命，如以市價販賣，其價額亦是數以萬計，當不可能因無償取得，足認其係從所謂「阿發」之人取得之上開扣案之第一、二級毒品，係有償購入。縱被告未坦承說明其販賣之計畫，然參以被告並無施用毒品之前科，且已有多次販賣第一、二級毒品與他人之情事，甚至於電話中亦多次討論所販賣毒品之價格，詳前所述，足認此次向「阿發」取得之第
一、二級毒品，乃係基於販賣營利之意圖而購入，甚至將其中4包海洛因攜出伺機販賣甚明。
（九）又被告住處2樓保險箱內所扣得電子磅秤1台、塑膠剷子
2支及分裝袋2包，扣案之電子磅秤經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，另塑膠剷子2支送驗結果，則分別成海洛因陽性反應（標示編號06,13-2）、海洛因及甲基安非他命陽性反應（標示編號07,13-1），另分裝袋2包則均呈海洛因、甲基安非他命陰性反應，業如前述，足認扣案之剷子曾用以分裝海洛因及甲基安非他命，另扣案之電子磅秤則曾用以秤過甲基安非他命無疑，佐以扣得之海洛因中尚有1包毛重達10.86公克，足認上開包裝袋2包，乃係供被告販賣前分裝所用，亦堪認定。雖被告於本院審理時否認如查獲之電子磅秤為其所有，然被告於警詢及偵訊時即已供稱現金及電子磅秤為伊所有，電子磅秤是伊用來秤牛樟菇，現金是賣牛樟菇所得等語等語（見偵查卷第3～6頁）；足見扣案用以秤過甲基安非他命之電子磅秤確實為被告所有，且非供被告秤牛樟菇使用甚明，其嗣後於本院審理時否認係電子磅秤之所有人，顯為卸責之詞，要難採信。
（十）證人丙○○雖於本院審理時先證述：伊未向被告買海洛因、甲基安非他命，但有向被告買牛樟菇及牛樟樹用以戒除毒癮，於94年11月15日伊以00-0000000電話號碼打電話給被告所有0000000000號之電話，是為了到被告爺爺家向被告買牛樟菇、牛樟樹等語。然：
⑴證人丙○○於查獲前乃係幫被告做事，稱呼被告為「頭家
」，業經被告及證人 張珀偉 於警詢供述在卷（見警詢移送卷第7、18頁），是其證述是否偏袒被告，已有所疑。
⑵況嗣經辯護人詰問時稱：95年11月15日之通聯紀錄提到的
「硬的」是指牛樟樹或牛樟菇伊忘了，通聯中所提及之「半支」是牛樟菇、「一支」是牛樟樹之重量，伊不知道「半支」、「一支」是多重，會找被告買的大部分都這樣說等語（見本院卷第136頁）；復經檢察官詰問及本院訊問時稱：「硬的」是指牛樟樹，伊毒癮常約半天發作，短約幾個小時發作就喝1次，伊買牛樟菇約3、4個月了，於電話中不直接說要買牛樟菇、牛樟樹，是因為購買的人有些這樣說，伊聽久了也跟著這樣說等語（見本院卷第137～140頁），然證人張珀偉於警詢時已證述：伊向被告拿「2分半」是指放在被告冰箱之牛樟菇，是要拿回家給家裡人吃等語（見警詢移送卷第18頁），是其究係戒除毒癮或供家人使用，已前後矛盾。苟證人張珀偉購買牛樟菇、牛樟樹已3、4個月，且半天至幾個小時內即需飲用牛樟菇茶之人，甚至因聽聞其他購買牛樟菇之人而學會在電話中說暗語，何以經詰問時，前後就其所購買之牛樟菇、牛樟樹之數量、價格、「硬的」、「軟的」、「半支」、「一支」暗語所指之內容為何，均無法明確回覆，其證述已有可議。
⑶再一般人係無專業技術以牛樟樹培育牛樟菇，一般亦僅是
購買牛樟菇而供泡茶使用，故購買牛樟樹之人即係少見，然證人張珀偉卻亦稱「硬的」是指牛樟樹，乃係因購買的人有些這樣說，聽久了也跟著這樣說等語，顯與常情相違；再證人張珀偉亦無專業技術，卻稱常向被告購買牛樟樹來培植牛樟菇等情，其證述亦有可疑。
⑷證人張珀偉又稱：伊購買量不一定，有時候伊會說要買「
軟的」、「硬的」，或「半支」、「一支」，有時候會說要買多少錢，牛樟樹的價錢並不一定，有時很大支以幾千元計算，有時很小支以幾佰元計算，伊不知道半支的重量是多少，但可以看得出來是幾朵牛樟菇、大朵就很大朵，小朵就很小朵，無法確認半支是幾朵牛樟菇，伊買牛樟樹是為培養菇出來，有錢就會去買牛樟樹來自己種，培育失敗還是會繼續去買，譯文中提及「2分半」是指正常牛樟樹切一半，這不是伊自創之單位等語（見本院卷第136～
140頁），然證人張珀偉於警詢時證述：「2分半」是指伊放在被告冰箱之香菇（見警詢移送卷第18頁），是證人張珀偉就「2分半」係指何意，亦前後矛盾。況被告於警詢時已稱：伊與證人張珀偉並無商品買賣過，且與張珀偉之前交易都沒成功過，查獲時張珀偉是第一次來向伊家看菇要買菇，但還沒買到警方就到了，通聯譯文中「硬的」是指香菇，2分半是指重量，約1,000元至2,000元等語（見警詢卷第3～頁），是被告與證人張珀偉就通聯譯文內容所談及購買牛樟菇或牛樟樹，係購買之重量或數目及金額，顯然各自表述，並無交集之處，且由被告之供述亦知證人張珀偉應係無購買牛樟菇甚至牛樟樹之經驗。
⑸綜上可知，證人張珀偉於本院審理時證述購買牛樟菇、牛
樟樹之經驗顯係虛構不實之詞，其證述94年11月15日之通聯譯文係向被告購買牛樟菇、牛樟樹之暗語一詞，毫無可採。
（十一）綜上所述，被告辯解均為卸責之詞，要難採信，本件事證明確，被告之犯行足堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣、持有之。又按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；僅於意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用（最高法院90年台上字第7782號判決同此見解）。而被告所取得之扣案第一、二級毒品並非無償取得，亦非基於施用毒品而購入，而係基於販賣之意思而販入，尚難認被告持有該等第一級毒品海洛因僅成立意圖販賣而持有。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1、
2項之販賣第一、二級毒品罪。起訴意旨認被告僅係意圖販賣而持有第一、二級毒品顯有誤會，惟其基本事實同一，本院自得予以審理，並依法變更起訴法條。被告持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命進而販賣，持有第一、二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣第一、二級毒品之犯行，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重販賣第一級毒品罪處斷。再被告雖前有多次分別販賣第一、二級毒品與乙○○、戊○○之犯行，然無從證明與本次所查獲購入之第一、二級毒品有何概括犯意，自應認其係另行起意同時販入第
一、二級毒品。
三、按毒品危害防制條例制訂之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑：然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策目的，亦非阻絕毒害之唯一方法。查被告於本次經警查獲時僅販入第一、二級毒品，尚未賣出，而未流入市面，且未實際取得犯罪所得，另扣案之海洛因驗後合計淨重21.57公克，空包裝重6.22公克，純度4.73％，純質淨重1.02公克，扣案之甲基安非他命僅驗後毛重0.2公克，是就其所販賣之毒品之質量、純度，均非上游販毒者，且經本案查獲員警己○○證述被告僅為吸食毒品者之上一層，可見被告並非販賣海洛因之大、中盤商，尚非大量販賣毒品之流，衡之毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑為死刑、無期徒刑，倘與大量販賣毒品者相比，若處以被告該法定最輕本刑無期徒刑，猶尚嫌過重，情輕法重，其情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。爰審酌被告為牟私利而販賣海洛因及甲基安非他命，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，惟查獲之毒品僅販入尚未賣出，被告犯後否認犯行且數度更改辯詞，毫無悔意，甚至另商請證人庚○○於本院為偽證行為企圖脫罪，態度不佳，且浪費司法資源，由被告僅以暗語與他人聯繫販出毒品之地點及內容，實非單純等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因20包（驗後合計淨重21.57公克，空包裝重6.22公克）及甲基安非他命1包（驗後毛重
0.2公克），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，且屬違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。扣案之塑膠剷子2支，1支呈海洛因陽性反應（標示編號06,13-2），另1支呈海洛因及甲基安非他命陽性反應（標示編號07,13-1）；扣案電子磅秤1台則呈甲基安非他命陽性反應，均如前述，與殘留之第一、二級毒品難以析離，且無析離實益，亦應視為第一、二級毒品，一併沒收銷燬之。又殘留第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之包裝袋與其上殘留之第一、二級毒品已無從完全析離，且無析離實益，爰視為違禁物一併沒收銷燬之。至鑑驗耗用之海洛因及甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。另扣案之分裝袋2包，係被告所有供販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命所用之物，業經本院認定如前，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。
至扣案之保險櫃、支票及現金，均非被告供本件販賣毒品所用之物，另扣案行動電話門號為0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號之4支手機雖係被告與劉德勝、乙○○、許鉅典、張珀偉等人聯絡販賣毒品事宜，惟非供本案販賣毒品所用，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
四、本案證人張珀偉及庚○○於本院審理時，於本案有重要關係事項，已供前具結，仍為不實之陳述，涉有偽證罪嫌，另由本院依法函送偵查機關依法偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第
19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年5月18日
刑事第十五庭審判長法官唐照明
法官温文昌法官梁淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年5月18日
書記官林麗文附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。