裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上更(一)字第33號刑事判決
裁判日期：民國99年05月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更(一)字第33號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉家榮 律師
沈志祥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3031號中華民國96年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第26592號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案之第一級毒品海洛因貳拾包（均含包裝袋，合計淨重貳拾壹點伍柒公克，純質淨重壹點零貳公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋，驗前毛重零點貳貳公克，驗後毛重零點貳公克）、殘留海洛因之削尖吸管壹支、殘留海洛因及甲基安非他命之削尖吸管壹支、殘留甲基安非他命之電子秤磅壹臺，均沒收銷燬；分裝袋貳包沒收之。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得持有或販賣，其於民國94年11月13日某時許，在不詳處所自真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿發 」之成年男子處同時取得海洛因20包（合計淨重21.57公克，空包裝總重6.22公克，純度4.73%，純質淨重1.02公克）、甲基安非他命1包（驗前淨重0.22公克，驗後毛重0.2公克），及削尖吸管2支、分裝袋2包，甲○○隨即將之與其原所有之電子秤磅1臺併同置入其位於高雄縣六龜鄉新威村新威38號住處2樓之鐵製保險箱內藏放。詎甲○○取得上述海洛因及甲基安非他命後，竟萌營利販賣之意圖，並藉機尋找買主販賣，嗣於94年11月15日甲○○攜帶其中4包海洛因欲行外出，並將之置放於其所駕駛之車牌號碼0000-00號（起訴書誤載為1167-MD號）自用小客車內，而於當日下午4時許，為警持搜索票在甲○○斯時停放於高雄縣六龜鄉新威村新威111號處之上揭車輛車門內側門把旁查獲前開海洛因4包，復於其前開住處之保險箱內搜得其餘之海洛因16包、甲基安非他命1包及削尖吸管2支、分裝袋2包、電子秤磅1臺（其中削尖吸管2支及電子秤磅經送驗結果，分別殘留海洛因及甲基安非他命陽性反應，詳後述）等物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本判決後引之證據方法，皆經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及其辯護人等，於本院準備程序時表示同意有證據能力（見本院卷第39至42頁、第60至61頁，至被告及辯護人爭執關於 柯百勝 、 劉德順 警詢部分屬審判外陳述等證據能力之證據方法，既未經本院執之作為認定本件犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能力之必要），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固不否認有於94年11月13日，自真實姓名、年籍不詳，綽號「阿發」之成年男子處同時取得扣案之海洛因及甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有前開毒品之犯行，辯稱：前開毒品及電子磅秤、削尖吸管、包裝袋等物，都是綽號「阿發」的 鍾進啟 寄放在我這裡的，我並不知道鍾進啟所寄放的東西是毒品等語。經查：
㈠被告於94年11月13日某時許，自綽號「阿發」之成年男子處
同時取得粉末20包、晶體1包，及削尖吸管2支、分裝袋2包；又被告於94年11月15日攜帶其中4包粉末欲行外出，並將之置放於其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，惟經警於當日下午4時許，持搜索票在其斯時停放於高雄縣六龜鄉新威村新威111號處之上揭車輛車門內側門把旁查獲前開粉末4包，復於被告前開住處之保險箱內搜得其餘之粉末16包、晶體1包及削尖吸管2支、分裝袋2包、電子秤磅
1臺等情，為被告所不否認（見更㈠審卷第78至79頁），復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件（見警㈠卷第35頁、第36至40頁、第42至45頁），及扣案之粉末20包、晶體1包及削尖吸管2支、分裝袋2包、電子秤磅1臺可資佐證。又前開20包粉末經送驗結果，均含有第一級毒品海洛因（合計淨重21.57公克，空包裝總重6.22公克，純度4.73%，純質淨重1.02公克），另該包晶體，則係第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重0.22公克，驗後毛重0.2公克），分別有法務部調查局95年2月6日調科壹字第220022037號鑑定通知書，及高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年12月27日檢驗報告（報告編號0000-000）存卷可按（見偵卷第25頁、第26頁）。再扣案之削尖吸管2支、電子秤磅1臺，經送驗結果，該削尖吸管其中1支呈海洛因陽性反應，另1支呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，電子磅秤則呈甲基安非他命陽性反應，亦分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年4月24日檢驗報告（報告編號0000-000、0000-000號），暨同院96年4月12日檢驗報告（報告編號0000-000）在卷可證（見原審卷第248、249、246頁），是此等部分之事實，均堪認定。
㈡被告雖舉證人鍾進啟為證，證明前開查扣之毒品等物，均係
綽號「阿發」之鍾進啟寄放於被告處，被告就之毫不知情。而證人鍾進啟於原審及本院上訴審審理時，亦到庭證稱：伊與被告為一般朋友，扣案之海洛因及甲基安非他命係伊所有。伊於94年11月間有施用海洛因及甲基安非他命，因伊想戒毒，所以於94年11月初以一般的塑膠袋包裝毒品寄放在被告家，被告並不知道寄放的東西為毒品，伊久久去拿1次比較好戒毒等語（見原審卷第144至146頁，上訴審卷第90至94頁、第96頁）。然查，被告於97年11月15日攜帶前開20包粉末中之4包外出，而為警於當日下午4時許，持搜索票在被告斯時停放於高雄縣六龜鄉新威村新威111號處之車牌號碼0000-00號自用小客車車門內側門把旁查獲，前已述及；而被告當日警詢時，即向警方表示該4包粉末係友人「阿發」所寄放，伊知悉該4包粉末係毒品，但伊不知道是什麼毒品等語（見警㈠卷第4至5頁）。而此顯與證人鍾進啟前揭證陳：被告並不知道伊寄放的東西是毒品等語不合。本院審諸如被告確實不知所攜帶之粉末係毒品，衡情其為免自陷刑罰風險，必定據實告知警方，實無故為「知悉該物係毒品」此種不利於己之陳述，是證人鍾進啟此部分所述是否真實，誠難令人無疑。雖被告嗣於本院審理時翻異前詞，改稱：我原本不知道「阿發」寄放的是什麼東西，是他拿到我家的，我也沒有打開來看，後來經過兩天，他沒有來拿，我才打開來看，要拿出其中幾包要去問人家。我想說遇到哪個朋友就問哪個朋友，如果遇不到的話，就去找「阿發」等語（見更㈠審卷第79至80頁）。然核其此部分所述，明顯亦與其於警詢所述知悉為警查扣之4包粉末係毒品，有所不符；況且，被告並非不知證人鍾進啟之住處（此業經證人鍾進啟於原審證陳明確，並經被告於本院自陳在卷，見原審卷第144頁、更㈠審卷第80頁），則依諸常理，若其就證人鍾進啟所寄放之物有所懷疑，直接詢問鍾進啟本人即能知悉底蘊，乃被告不此之圖，反將之置放於所駕駛之車輛內，採隨機之方式，「遇到哪個朋友就問哪個朋友」，實難想像。再者，證人鍾進啟就寄放前開物品之時間點為何，其於原審及本院上訴審證稱：係在94年11月初約11點接近中午時（見原審卷第142頁、上訴審卷第92頁），而核與被告於警詢供稱：毒品是在94年11月13或14日傍晚後寄放我家裡等語（見警㈠卷第5頁），大相逕庭。苟證人鍾進啟確有寄放前開毒品於被告處之情事，衡情渠2人就寄放時間點此種單純之事項，實無陳述差異如此之大之可能。此外，再參以被告早已明知鍾進啟之住處，前已述及，是以被告應無不能聯絡鍾進啟之可能，乃被告於警詢供稱：我與「阿發」交情普通，我沒有辦法跟他聯絡，都是他主動找我等語（見警卷第6頁），顯然被告就該「阿發」之真實身分有意隱瞞乙節，足徵證人鍾進啟並非交付前開毒品予被告之「阿發」，殆無疑義。又證人鍾進啟既非交付前開毒品予被告之「阿發」，則若被告確僅係單純受「阿發」之委託而代為保管前開毒品，其實無提出證人鍾進啟到庭為虛偽陳述之必要，是被告辯稱前開毒品等物係「阿發」之鍾進啟所寄放，非其所有，且其不知該等物品即毒品等語，應與事實不符，而無足採。
㈢又本案查扣之海洛因20包，合計淨重21.57公克，空包裝總
重6.22公克，純度4.73%，純質淨重1.02公克；甲基安非他命1包則驗前毛重0.22公克，驗後毛重0.2公克，前已述及，是其數量並非甚為鉅大，固堪認定。惟販賣毒品並非必然量多，始可推論行為人有販賣營利之意圖，此由現今社會上眾多販毒案件，販賣者所出售者甚多為數量約零點幾公克至
1、2公克之少量毒品（此為本院辦理刑事審判案件職務經驗上所知之事實），即可明證。又被告未曾施用過海洛因及甲基安非他命，此業經被告供陳在卷（見原審卷第190頁）；而被告於94年11月15日經採集其尿液送驗結果，海洛因及甲基安非他命均呈陰性反應，亦有其尿液採證代碼對照表，及高雄市立凱旋醫院94年11月23日編號A00000000濫用藥物尿液檢驗報告在卷可證（見警㈠卷第112至113頁），是被告並無施用毒品海洛因及甲基安非他命之習性，殆可認定。本件被告既無施用毒品海洛因及甲基安非他命之習性，而被告辯稱經警查扣之毒品係「阿發」所寄放，非其所有，又不可採，有如前述，則被告持有前開毒品之目的，並非單純供己施用，殆無疑義。又削尖吸管、電子磅秤、分裝袋等物品，皆係用以分裝毒品所不可或缺之物，而本件查扣之削尖吸管2支、電子秤磅1臺，經送驗結果，該削尖吸管其中1支呈海洛因陽性反應，另1支呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，電子磅秤則呈甲基安非他命陽性反應，前亦述及，而核與本案經查扣之毒品種類相同；又扣案之分裝袋2包，其種類與包裝扣案毒品海洛因及甲基安非他命所用之包裝袋係屬相同，此亦有照片在卷（見警㈠卷第95頁）；被告於偵查中復坦認查扣之電子磅秤係伊所有（見偵卷第5頁），是該扣案之削尖吸管及電子秤磅，必經用以分裝本案查扣之毒品海洛因及甲基安非他命，且被告必有參與毒品分裝，而分裝袋
2包則係預備供被告嗣後分裝毒品所用等情，殆可認定。再被告為警查獲時，其係攜帶4包海洛因欲行外出，並將之置放於其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車車門內側門把處，前亦述及，而持有毒品係犯罪行為，此為眾所週知之事，如被告僅係意在單純持有毒品，衡情其實無冒此為警查獲之風險，而無故將海洛因隨車攜帶之必要與可能。再查，海洛因及甲基安非他命係屬價昂之毒品，此亦為眾所週知之事，衡情被告必無無故贈與他人之可能，乃被告既非單純持有該等毒品，又曾為分裝毒品之舉，復於分裝後冒為警查獲而陷入囹圄之風險，隨車攜帶，雖無證據證明被告於取得前開海洛因及甲基安非他命之初，即具販賣營利之意圖，然由被告前開行為，已足認被告取得持有上開海洛因及甲基安非他命後，其主觀上已萌必有藉之出售牟利之意圖無訛。
㈣另檢察官於原審補具之監聽譯文所示證人柯百勝、劉德順、
許鉅典 等人與被告聯絡之時間點，核均在被告取得本件查扣之毒品海洛因及甲基安非他命之前，尚難遽認與本件檢察官起訴之犯罪事實有何關聯，自難據之而為被告取得本件查扣毒品海洛因及甲基安非他命伊時之前，即有販賣營利意圖之認定，附此敘明。
㈤綜上所述，被告所辯係事後圖飾卸責之詞，不足採信，本件
事證已臻明確，其意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行足可認定。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。其中刑法第33條第5款關於罰金刑之規定經修正公布，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。而修正後刑法第55條但書有關科刑之限制，為法理之明文化，均非屬法律之變更，自無比較新舊法問題。
三、按販賣毒品罪，係行為人以營利之意圖，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同，最高法院92年度臺上字第67號判決意旨可資參照。本件被告雖自綽號「阿發」者處取得前開毒品海洛因及甲基安非他命，惟既無證據證明被告取得前開海洛因及甲基安非他命，係基於販賣之意圖而販入，則被告持有該等毒品後，始萌意圖伺機出售他人牟利，核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪。
被告1行為觸犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品2罪名，應依刑法第55條前段之規定，論以想像競合犯，從一重之毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告持有前開扣案之海洛因及甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第
5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，原判決認被告所為係犯同條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，並變更檢察官所引之起訴法條，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命係政府公告列管之第一、二級毒品，如販售他人施用，害人不淺，竟意圖販賣而持有，實屬不該，且犯後仍一再飾詞圖卸，難見其悔意，惟念其所持有之毒品數量尚非甚多等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。扣案之海洛因20包（合計淨重21.57公克，空包裝總重6.22公克，純度4.73%，純質淨重1.02公克）及甲基安非他命1包（驗前毛重0.22公克，驗後毛重0.
2公克），均係毒品（直接包裝海洛因及甲基安非他命之包裝袋上殘留些微毒品，此有照片在卷可稽，見警㈠卷第95頁，衡情無法與毒品完全析離，應視同為第一級毒品），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。扣案之削尖吸管2支，其1支呈海洛因陽性反應，另1支呈海洛因及甲基安非他命陽性反應；扣案電子磅秤1臺則呈甲基安非他命陽性反應，前均述及，核與其上殘留之第一、二級毒品難以析離，且無析離實益，亦應視同第一、二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之海洛因及甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。再扣案之分裝袋2包，均係被告所有，供犯罪預備之物，業經認明如上，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另扣案之保險櫃、支票及現金，或與本案犯行無直接關聯，或非供被告犯本件意圖販賣而持有毒品第一、二級毒品罪所用、所得或預備之物；門號為0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話4支，亦無證據證明與本件犯行有關，自均不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第55條前段，修正前刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國99年5月5日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官黃仁松法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月5日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第5條第1項、第2項》意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。