臺灣屏東地方法院民事判決 102年度潮簡字第336號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 王三仁
被 告 蘇家青
林江東
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國102年10月22
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告林江東與被告蘇家青就被告蘇家青所有坐落屏東縣○○
鎮○○段○○○○號及同段八八七地號土地之所有權應有部分六
十分之六於民國九十一年二月二十六日所設定第二順位抵押權所
擔保新台幣參佰捌拾萬元之債權不存在。
被告林江東就被告蘇家青所有前項二筆土地於民國九十一年二月
二十六日所設定證明書字號：九十一東港他字第０００三六八號
抵押權登記應予塗銷。
訴訟費用確定為新台幣壹仟元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為
判決。
二、原告起訴主張：被告蘇家青先前積欠原告債務新台幣（下同
）91,495元及其中52,969元應自民國97年2月26日起至清償
日止，按年息20％計算之利息；暨其中38,526元自96年11月
17日起至清償日止，按年息18.25％計算之利息，並自96年
12月18日起至清償日止，逾期在6個月內者，按前開利率10
％計算，逾期超過6個月部分，按前開利率20％計算之違約
金（下稱系爭債權）尚未清償。原告並向本院聲請強制執行
無結果，經換發100年司執字第035705號債權憑證在案；而
被告蘇家青早於91年將其所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○
○號及887地號二筆土地所有權應有部分60分之6（下稱系
爭二筆土地），設定第二順位抵押權擔保380萬元借款債權
予被告林江東，並以屏東縣東港地政事務所91年東地字第00
9990號收件，於91年2月26日辦理設定登記完畢（下稱系爭
抵押權）。然原告於100年司執字第50966號強制執行事件
中聲請拍賣系爭二筆土地，因系爭抵押權存在而拍買無實益
撤銷查封終結執行程序，故系爭抵押權之存在已經影響原告
系爭債權之受償，然系爭抵押權約定清償日期為96年2月22
日，迄今已逾6年卻未見抵押權人即被告林江東積極求償，
被告間實質上有無380萬元借款債權存在即屬可疑，系爭抵
押權設定僅是為增加債務削弱原告債權之總擔保，導致原告
無法就其系爭二筆土地求償，足見被告間之系爭抵押權設定
乃為避免被告蘇家青財產遭債權銀行強制執行，故被告間就
系爭二筆土地所為之系爭抵押權實際上既無380萬元之借款
債權存在，則其等間之抵押權設定行為應無效，原告自得依
據民法第113條、第242條、第767條規定代位蘇家青提起
確認系爭抵押權所擔保之債權380萬元不存在之訴，並請求
被告林江東塗銷系爭二筆土地上系爭抵押權設定登記等語，
並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告方面：被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書
狀作何聲明或陳述。
四、原告主張被告蘇家青之前積欠原告系爭債權為91,495元及其
中52,969元應自97年2月26日起至清償日止，按年息20％計
算之利息；暨其中38,526元自96年11月17日起至清償日止，
按年息18.25％計算之利息，並自96年12月18日起至清償日
止，逾期在6個月內者，按前開利率10％計算，逾期超過6
個月部分，按前開利率20％計算之違約金尚未清償，原告並
向本院聲請強制執行無結果，經換發100年司執字第035705
號債權憑證在案；而被告蘇家青早於91年將其所有坐落系爭
二筆土地所有權應有部分60分之6，設定第二順位抵押權擔
保380萬元借款債權予被告林江東，並以屏東縣東港地政事
務所91年東地字第009990號收件，於91年2月26日辦理設定
登記完畢等情，有原告提出之土地登記第二類謄本、本院10
0年司執字第035705號債權憑證、本院民事執行處101年2
月1日屏院崑民執宙字第100年司執字第50966號函、放款
帳戶還款交易明細等件為證（見本院卷第5至28頁），並經
本院依職權向屏東縣東港地政事務所調閱系爭二筆土地辦理
系爭抵押權設定登記申請資料文件，有屏東縣東港地政事務
102年9月24日屏港地四字第00000000000號函覆土地登記
申請書、印鑑證明、土地建築改良物抵押權設定契約書、戶
籍謄本等在卷可稽（見本院卷第37至42頁），被告經合法通
知均未到場爭執，原告主張可信屬實。
五、原告主張系爭二筆土地上共同擔保第二順位抵押權之380萬
元借款債權不存在，被告均未到場爭執，而該380萬元擔保
債權之存在與否，牽涉系爭抵押權設定之真正，而該抵押權
之存在與否影響原告債權之能否受償，而此不安狀態非藉確
認判決確認之無法除去該不安地位，可認原告之主張確有提
起確認系爭抵押權所擔保債權380萬元不存在之利益，而其
非有真正借款380萬元及設定系爭抵押權之事實，被告均經
合法通知未到場爭執，原告前揭主張可信屬實，而系爭抵押
權之借款380萬元既不存在，而按抵押權為擔保物權，具有
從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應
許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院著有84年
度台上字第167號判決意見可供參考，因此被告間380萬元
借款債權既經原告訴請確認並不存在，則系爭抵押權即無從
依附成立，從而原告依據民法第113條、第242條、第767
條規定代位請求確認被告間就系爭二筆土地於91年2月26
日收件字號91年度東地字第009990號，抵押債權380萬元之
債權不存在，並請求被告林江東應將前揭抵押權設定登記（
91年間所設定證明書字號：91東港他字第000368號）應予塗
銷，於法有據，應予准許。
六、本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，本應依職權
宣告假執行。惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定
或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其
確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條
第1項定有明文。本件係命被告林江東為一定之意思表示，
於判決確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，
故本院不予依職權宣告假執行，併此敘明。
據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、
第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第87條第1項，
判決如主文。
中華民國102年11月5日
潮州簡易庭法官潘快
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年11月5日
書記官許丹瑜