裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年重上更(三)字第3號民事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院高雄分院民事判決100年度重上更㈢字第3號上訴人建忠電機股份有限公司法定代理人 郭黃秋霞 訴訟代理人 陳旻沂 律師被上訴人高雄市政府經濟發展局法定代理人 藍健菖 訴訟代理人 盧世欽 律師上列當事人間因請求損害賠償等事件，對於民國93年6月30日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第22號第一審判決提起上訴，部分經最高法院第三次發回更審，本院於100年8月10日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰玖拾萬玖仟肆佰参拾伍元及自判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣貳佰肆拾伍萬供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新台幣肆佰玖拾萬玖仟肆佰参拾伍元，為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人已變更為藍健菖，經其檢具高雄市政府令一件，聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：伊於民國85年4月23日向被上訴人承攬「高雄市工商展覽中心及音樂館地下層水電工程」（下稱系爭工程），報酬共計新台幣（下同）1億4280萬元，約定於承攬「高雄市工商展覽中心及音樂館」土木建築工程（下稱土木工程）之訴外人允建營造股份有限公司（下稱允建公司）完成土木工程後開工，開工後30個工作天即86年11月4日完工。
詎允建公司遲延936.5天始完成土木工程，致伊延後開工而受有鉅額損害，此項情事非伊當時所能預料等情，依情事變更原則，求為命被上訴人增加給付利潤管理費800萬元及自原審判決確定之日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決（未繫屬本院者，不予載述）。
三、被上訴人則以：伊業將系爭工程之工程保留款及尾款給付予上訴人，兩造間債之關係已消滅，上訴人不得再依情事變更原則請求增加給付。又上訴人因土木工程延誤所導致之遲延日數為559.5天，其依936.5天計算增加之利潤管理費，顯有錯誤。況上訴人並未提出實際支出工程保險費、勞工安全衛生費、自主性品管費之證明，且利潤係隨工程費之變化而增減，並不因工期之變化或展延而增加，其請求為無理由等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人關於利潤管理費800萬元本息部分之請求，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人800萬元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保聲請准予宣告假執行。被上訴人則請求：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行（被上訴人超過上開部分之請求，其中307萬2114元本息部分已受勝訴判決確定，其餘部分已受敗訴判決確定）。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人於85年4月23日向被上訴人承攬系爭工程，報酬共計
1億4280萬元，因水電工程須於土木建築工程施作一定進度後配合施工，故約定自上訴人開工日起，於允建公司之土木工程完工後30個工作天內完成。
㈡允建公司土木工程於84年5月11日開工，預計87年6月10日
完工，因施工期間發生財務週轉問題，致工程進度落後，遲至89年9月14日始申報竣工，迄91年8月16日始完成驗收。
㈢上訴人於85年5月3日開工，預計系爭工程工期551日。上
訴人開工後即配合土木工程施工，因土木工程進度落後，致系爭工程未能依預定進度完工，遲至89年10月24日申報竣工，至90年5月4日完成驗收。
㈣允建公司之工程結算驗收證明書記載逾期總天數為936.5日，逾期違約金為6145萬7723元。
㈤允建公司土木工程遲延日數936.5日係包括申報竣工日前遲延559.5日及竣工後驗收改善階段遲延377日。
六、本院判斷：㈠上訴人是否因系爭工程已辦理結算並受領工程保留款及尾款
而不得再請求增加給付？被上訴人抗辯：工程款債權已因給付工程保留款及尾款完畢而消滅，上訴人不得再請求增減給付。上訴人則以：伊先就兩造無爭議部分辦理結算領款，有爭議部分，伊於結算領款時未曾為拋棄請求權之意思表示，自得留待訴訟解決。查，系爭工程應配合土木工程施作並應於土木工程完工後30工作天內完工，為兩造所不爭，而允建公司土木工程逾期天數達
936.5日、逾期違約金高達6145萬7723元，有允建公司工程結算驗收證明書（本院更二審卷84頁）可稽，是系爭工程確因土木工程遲延完工而有工期延滯之情事。而依工程之結算驗收證明書顯示，結算總價僅包括契約總價及增、減價款各
1次，而未有上訴人拋棄其因工期延滯所生權義請求權之明示意思表示或其他註記，足見兩造就此部分工程遲誤所生之權利義務關係，並未達成任何意思表示之合致，被上訴人復未能證明上訴人已放棄另為請求增加給付之權利，難認上訴人因工程遲誤對被上訴人得主張之權利，已因工程款之清償而消滅。被上訴人上開抗辯為不足取。
㈡上訴人因土木工程延誤所導致之遲延日數為何？
上訴人主張：伊就被上訴人無爭議部分先辦理結算領款，但工程驗收之後，仍須配合允建公司土木工程之驗收作修改，而不能退場，直到允建公司完成驗收土木工程止，故計算伊因此受牽連而延滯之日數，除允建公司報竣工前延誤之559.
5日外，須加計允建公司報竣工日迄驗收日止之改善工程遲延日數377日，再扣除伊於允建公司竣工日後27工作天內竣工所縮短之3日工期，共計延滯933.5日。被上訴人則辯以：上訴人工程完成驗收後，已無須再進行工程施作，自不可能再受允建公司遲延工期之影響，故應以允建公司報竣工時逾期之天數559.5日作為上訴人因土木工程延誤所導致之遲延日數。查，據證人即擔任高雄市工商展覽中心及音樂館地下層建築工程監工之 劉治平 證稱：我於86年至91年間擔任監工，因為允建公司倒閉，保證廠商寶島銀行出來收尾，下游廠商未積極配合，且牽涉到介面問題，土木工程從89年9月14日報竣工後，拖了近2年才完成驗收；在將近2年之驗收期間，承包商的工務所都維持未拆除，上訴人一直都有指派人員在現場，管理人員有2人，大部分時間都在，施工人員則會配合允建公司修改的部分施作，每次須5至10人配合施作，因為水電介面比較大，需要的人員比較多；機電的部分很多要配合的，空調、裝修的都還留在現場，等到允建公司驗收之後才可以退場（本院更二審卷97頁）等情，合於兩造間關於系爭工程之工期應於土木工程完工後30工作天內完成之約定，得以採信。上訴人既須配合土木工程修改部分再為改善，以完成驗收，自不因工程已完成部分驗收而退場，則其因土木工程施工及驗收延宕而延長履約期間，洵堪認定。是上訴人主張應以允建公司驗收前延遲之工期936.5日，扣除其提前3日完工之工期，而以933.5日作為伊因土木工程延誤之遲延日數，即屬有據。被上訴人抗辯應以允建公司報竣工日（加計30工作日即為上訴人應完工期限）前之遲誤日數559.5日，作為上訴人因土木工程延誤所導致之遲延日數，核無理由。
㈢上訴人得否依情事變更原則請求增加給付？⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文；此規定依民法債篇施行法第15條規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。查，上訴人承攬系爭工程既須配合土木工程之進度始得施作，而負責土木工程之允建公司因施工及驗收延宕，致上訴人遲延933.5日，業如上述，則系爭工程乃因允建公司施工延誤而不得不延長履約期間，於此情形，要非上訴人於訂約時所得預期，而工期延長將導致成本增加及資金運用之積壓而造成財務損失，如仍依正常工期所簽訂之契約給付工程款，對上訴人顯非公平，上訴人自得依情事變更原則，請求增加給付。
⒉被上訴人另辯以：兩造於工程契約第22條第3項，就系爭工
程將來可能無法續行施工而面臨全面停工之情事，已預為約定法律效果，自無情事變更原則之適用云云。查系爭工程契約第22條第3項約定「甲方（被上訴人）如有左列情事之一時，乙方（上訴人）除同意放棄任何加價或補償損失之要求外，得於情事發生之日起30日內以書面通知甲方要求終止或解除本契約，並就已完成工程及進場材料辦理驗收結算，逾期不提出，除原契約繼續執行外，乙方並不得以同情事再提出終止或解除本契約及要求甲方賠償損失之要求：㈠契約簽訂後逾1年，因甲方原因並經甲方認定確實不能開工者。㈡甲方要求減少工程金額達原契約總價30%以上者。㈢工程施工期中因甲方原因並經甲方認定確無法部分施工而需全面停工，而一次連續30天以上，累積達6個月以上者」（原審卷一第18、19頁）。系爭工程固有因允建公司施工及驗收延宕導致上訴人延長履約期間之情事，惟既非不能開工，亦非經被上訴人認定需全面停工且累積達6個月以上之情形，上訴人自不得依上開約定終止或解除契約。則因該條項之約定，已限制上訴人終止或解除契約以控制損害擴大之權利，如再據以認定上訴人不得請求增加延滯工期期間之給付，對上訴人顯失公平。被上訴人上開所辯自不足取。
㈣上訴人得否請求增加給付之金額為何？
按因情事變更為增加給付之判決，應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額。上訴人請求增加給付之利潤管理費800萬元（其餘請求部分，已受一部勝訴、一部敗訴判決確定），據上訴人主張係指工程投標單上所記載之工程保險費、勞工安全衛生費、自主性品管費、利潤及管理費等4項間接費用，然為被上訴人所否認。經查：依上訴人所提系爭工程投標單之記載，兩造工程契約預訂施工期間之工程保險費，工商館為35萬5355元，音樂館為
1萬8312元；勞工安全衛生費，工商館為47萬3808元、音樂館為2萬4416元；自主性品管費，工商館為47萬3808元、音樂館為2萬4416元，均係依一式計價，總價137萬0115元（原審卷一41、42頁）。上開費用既係一式計價，即為完成約定工作所必須，不論實際施作項目及數量多寡，業主於約定工作完成時，即應按合約價目表上之項目、一式單價計付之，無須提出實際支付之單據作為請款憑據。且利潤管理費是屬於工程費用，上訴人以其因土木工程延誤所導致之遲延日數（原稱936.5日，嗣改以933.5日計算）除以系爭工程之預定工期（551日），核算上訴人工程延滯為原工期之1.7倍（933.5÷551=1.7，小數點第一位以下四捨五入），按此倍數計算利潤管理費，是屬於正常的計算方式，業據證人即會計師 邱鑄山 到庭證實（原審卷二353頁，本院更一審卷三109頁）。是系爭工程延滯期間之工程保險費、勞工安全衛生費及自主性品管費等項，自得依延滯期間比例1.7倍計算，故上訴人此部分額外支出所受損失為232萬9196元（0000000×1.7=0000000，元以下四捨五入，下同）。另上訴人主張其於延滯期間之管理費支出計705萬7464元（原審卷二401頁，依上訴人遲延日數933.5日計算，為703萬7856元），業經提出工程展延損害賠償表（原審卷二398至401頁）及87、88、89年度營建工程收入、成本及利益分析表，暨86至89年度財務報表暨會計師查核報告書（原審卷一232至293頁）為證，並經會計師邱鑄山證述屬實（原審卷二35
3頁、本院更一審卷三109頁）。再者，上訴人就系爭工程所得利潤，於投標時原即按工程款固定比例估算，於延滯期間之損失應僅為遲延受領工程款之利息損失，不應隨履約期間之延長而比例計付。又上訴人於90年5月4日驗收時已受工程款給付，為上訴人所不爭，則依上開延滯期間管理費支出計703萬7856元，依延長工期比例期間1.7倍，換算回原履約期間之管理費應為413萬9915元（0000000÷1.7=0000
000），而依投標單所載「利潤及管理費」為1007萬4073元（工商館958萬0384元、音樂館49萬3689元），扣除管理費
413萬9915元，即為原預估利潤593萬4158元（00000000-0000000=0000000）。則利潤延期收入（僅算至允建公司竣工日）之利息按週年利率5%計算，損失為45萬4817元（000000
0×0.05÷365×559.5=454817）。是上訴人因土木工程施工及驗收延宕所受前述利潤管理費之損失合計981萬8869元（0000000+0000000+454817=0000000），堪予認定。然被上訴人因允建公司之土木工程延宕而得對允建公司扣抵6145萬7723元之違約罰款（含原合約逾期罰款5970萬8321元及追加工程逾期罰款174萬9402元），為兩造所不爭。被上訴人固因允建公司土木工程施工及驗收延宕之情事變更而取得前揭逾期罰款債權並得主張扣減應付允建公司工程款，惟因允建公司積欠其他債務，他債權人已就該筆扣款聲收請法院核發扣押命令，被上訴人實際上尚未取得該逾期罰款。再者，被上訴人仍因該情事變更而對其他界面廠商負擔應增加給付之義務，其中對承攬裝修工程之學志營造有限公司應增加給付971萬9020元本息，業經判決確定（本院92年度重上字第
111號判決、最高法院94年度台上字第110號裁定），另承攬空調工程之昌緯股份有限公司亦訴請被上訴人增加給付（本院99年度重上更㈡字第2號判決，經提起三審上訴中），且被上訴人因允建公司土木工程延宕，致其就高雄市工商展覽中心及音樂館於此工程延宕期間無法使用或出租他人，亦受有損失。本院依客觀之公平標準，審酌上訴人因情事變更所受之損失，被上訴人因情事變更所得之利益，及被上訴人實際上亦受有損失，並參酌系爭工程自85年4月23日訂約時起至允建公司91年8月16日完成驗收止，消費者物價指數變動幅度及營造工程物價指數變動幅度均僅約4%（見本院卷89頁反面、91頁所附消費者物價指數銜接表、營造工程物價指數〈總指數〉銜接表），社會經濟環境變動不大等其他實際情形，認由兩造平均承擔上訴人所受利潤管理費之損失始為適當，則上訴人得請求增加給付之利潤管理費，以上開利潤管理費損失981萬8869元之半數即490萬9435元為適當（元以下四捨五入）。
七、綜上，上訴人依民法第227條之2情事變更原則之規定，請求被上訴人應增加給付利潤管理費490萬9435元及自本件判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。逾此部分之請求，即非正當，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原審此部分判決予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，不再逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年8月24日
民事第六庭
審判長法官許明進法官蘇姿月法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月30日
書記官梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。