裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第219號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：重利
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第219號上訴人即被告 陳柏輝 上列上訴人因重利案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1980號中華民國99年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第30274號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳柏輝有罪部分均撤銷。
陳柏輝共同犯重利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
陳柏輝被訴犯重利罪共三罪部分（如附表編號二、三、四所示）無罪。
事實
一、陳柏輝與 劉雲翔 、 張漢斌 （二人均經原審判決確定）共同基於乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯意聯絡，由陳柏輝提供放款所需之資金，而以高雄市○○區○○路二段50巷1號1樓為辦公處所，並以「 陳代書 」名義對外從事放款業務，另劉雲翔及張漢斌則負責向借款人催繳及收取本金和利息，以此方式分工，而共同於附表編號一所示之時地，趁 黃世銘 因業務需款孔急之際，貸與黃世銘如附表編號一所示之金錢，並以如附表編號一所示之方式計算利息，而取得與原本顯不相當之重利（借款人、借款時間、地點、金額、利息均詳如附表所示），嗣經警於民國98年8月5日下午1時30分，經陳柏輝同意搜索其位於高雄市○○區○○路二段50巷1號1樓處所，並扣得本票1張、委託書及切結書共7份等物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之論述：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項已有明定。證人 林佳瑩 、劉雲翔、張漢斌於檢察官偵訊時所為之陳述，均已當庭具結擔保其真實性，且均無證據證明有何顯不可信之情況，而均於原審審理中，以證人身份就被告被起訴之犯罪事實具結作證，經交互詰問，對被告之詰問權自已有完足之保障，均得作為證據。
二、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」刑事訴訟法第159條之3定有明文，本件被害人即證人黃世銘經本院依法通知其到庭作證，均因其已遷離戶籍地，住居所不明而未能送達證人通知書，致無法到庭作證，自屬所在地不明而無法傳喚。其警詢所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，原則上無證據能力，然其警詢所為陳述，距案發時間僅約二月，記憶應甚清楚，復較無受其他人情干擾或來自被告壓力之可能，自屬有可信之特別情況，按諸上開刑事訴訟法第159條之
3第3款之規定，應認有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告陳柏輝否認有何重利犯行，辯稱：「黃世銘是我單純辦理房子二拍的事情，是他先向我借錢（5萬元），他說等他貸款下來再還我，5千元先給我當酬金，所以事實上我是給他4萬5千元。後來黃世銘貸款1百萬下來，因為他還有其他負債，錢不夠還我，我是介紹金主借錢給黃世銘，所以金主的錢直接拿給黃世銘，並沒有經過我，我只是代書介紹而已。我知道黃世銘錢已經撥下來，錢已經拿到了，因為黃世銘請人跟我說要把4萬5千元分8期還給我，1個禮拜
1期，張漢斌幫我代收二次而已並且有收到，這部分是本金」等語。
二、惟查：
㈠、證人即被害人黃世銘於警詢時證稱：98年6月起，因所經營之85度C咖啡店急需資金周轉，故經由朋友介紹於在高雄縣鳳山市○○路○段○○巷○號1樓向「陳代書」借貸，共借款新臺幣（下同）5萬元，預扣5000元，伊實拿4萬5000元，利息10天一期、每期5000元，伊至今付的利息大約2萬5000元，至今還欠5萬元等語明確（警卷第31頁、第32頁），並指認被告陳柏輝及張漢斌為「陳代書」地下錢莊成員，及證稱：陳柏輝負責放款及收利息，張漢斌則負責收利息等語（見警卷第32頁、第34頁、第35頁），且被告陳柏輝於偵訊時亦自承：黃世銘向伊借5萬元，伊給他4萬5000元，5000元是利息等語，及證稱：伊叫張漢斌去向黃世銘收過2次錢，5000元是利息等語在卷（偵卷第38頁至第40頁），核與張漢斌於原審審理時證稱：陳柏輝經營地下錢莊，從事高利貸放款，伊受陳柏輝指示去向85度C收過款借款利息，一次收5000元，共收過2次等語（原審二卷第92頁反面、第93頁）及劉雲翔證稱：被告陳柏輝叫張漢斌去85度C收過錢，之前被告有叫伊去向該85度Ｃ老闆收5千元，但是沒收到，後來才叫張漢斌去收等語（見原審二卷第91、92、102、103頁）均核相符。且倘如被告所辯，則黃世銘僅係向被告借款，又自願分期償還本金，雙方顯無任何怨隙，黃世銘更無設詞誣陷被告之動機。足見黃世銘上揭證述向被告陳柏輝借款5萬元，預扣5000元，實拿4萬5000元，利息10天一期、每期5000元，伊至今付的利息大約2萬5000元，至今還欠5萬元等情，堪認屬實，
㈡、被告雖辯稱：黃世銘向伊借款5萬元，伊實際交付4萬5千元，預扣之5千元為酬金，貸款下來黃世銘僅還伊1萬元，所餘欠款分8期償還，每期5千元云云，惟該預扣之5千元係利息，業經被告於檢察官偵查中陳明在卷，已如前述，被告事後改稱係酬金，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。另證人 許三吉 雖於本院審理中證稱：黃世銘向被告借款5萬元，貸款下來後，僅還被告1萬元，後來又還了2次，每次5千元，被告有向黃世銘收5千元手續費等語在卷（本院卷第88頁），惟按被告上開所辯倘屬事實，則黃世銘既係透過被告向金主貸得100萬元，被告自可從貸得款項中扣還該5萬元，被告捨此不為，而容任被告僅先還其中1萬元，餘款再分8期償還，復未取任何利息，與事理及常情顯屬違背，而難採信。況被告自警詢至本院準備程序，從未提及證人許三吉對其與黃世銘之借、還款過程在場知悉而可作證，至100年7月19日始具狀聲請傳喚許三吉到庭作證，許三吉證詞之可信性已非無疑。證人許三吉證稱：被告要去收錢時，有向伊朋友 吳復興 說黃世銘要還1萬元，被告收取1萬元回來，有跟伊說黃世銘只還1萬元，餘4萬元要分8期償還，1萬元拿回來的時候， 伊有 聽到被告和黃世銘在電話中討論其餘尾數如何處理云云，然被告去收錢前已知黃世銘只能還1萬元，又已去向黃世銘收取該1萬元，則餘款如何償還，自應於事前或收款時達成協議，始合常情，許三吉上開所稱：1萬元拿回來的時候，伊有聽到被告和黃世銘在電話中討論其餘尾數如何處理云云，尚難憑採。且許三吉亦稱：被告有無向黃世銘收取利息，伊不知情等語在卷（本院卷第88頁反面），綜上，尚難以許三吉上開證述為被告有利之認定。
㈢、綜上所述，被告陳柏輝借款5萬元給黃世銘，實際僅交付原本4萬5000元，且約定每10日利息5000元，即以本金4萬5千元計算，每10日利率約11％，月息約33%之事實，應可認定。又參諸民間借貸利息通常為月息2、3分（即2％、3％），為一般有民間資金往來經驗者所熟知，相關報章雜誌對銀行及民間利息之起落，亦時有報導，此為公眾週知之事實（最高法院84年度台上字第5061號判決意旨參照），是本件被告陳柏輝貸款予黃世銘之月息顯逾一般民間借款利率甚遠，應堪認定；再證人黃世銘於警詢亦證稱：伊98年6月起，因所經營之85度C咖啡店急需資金周轉，故經由「 慶仔 」介紹向陳代書借款等語（見警卷第31頁、第32頁）。堪認被告陳柏輝係乘黃世銘急迫需用金錢之際，貸以金錢，取得與原本顯不相當重利，本件被告與張漢斌、劉雲翔共犯上開重利犯行，堪可認定。
三、核被告陳柏輝所為附表編號一之犯行，係犯刑法第344條之重利罪；被告與張漢斌、劉雲翔，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。原審就此部分認定被告犯行事證明確，予以論科，固非無見。惟本件被告實際交付黃世銘之本金係4萬5千元，業如前述，則貸以金錢利率之計算自應以4萬5千元本金為計算基準，原審仍以5萬元本金計算此貸款之利率約為每10日10%，尚有未合。被告上訴否認此部分犯罪，固無理由，惟原判決關於此部分既有可議，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告陳柏輝乘黃世銘急須資金週轉，貸以金錢而收取與原本顯不相當之重利，實有不該，且犯後虛詞否認犯行，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。檢察官雖對被告陳柏輝部分求處不得易科罰金之刑，惟本院審酌上情，認以上開宣告之刑為適當，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳柏輝與劉雲翔、張漢斌（二人均經原審判決確定）共同基於乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯意聯絡，由陳柏輝提供放款所需之資金，而以高雄市○○區○○路二段50巷1號1樓為辦公處所，並以「陳代書」名義對外放款，另劉雲翔及張漢斌則負責向借款人催繳及收取本金和利息，以此方式分工，而共同於附表編號二至編號四所示之時地，分別貸予 莊育綺 、 薛慈卉 、林佳瑩等而如附表所示之款項，並取得如附表編號二至四所示與原本顯不相當之重利，嗣經警於民國98年8月5日下午1時30分，經陳柏輝同意搜索其位於高雄市○○區○○路二段50巷1號1樓處所，並扣得本票1張、委託書及切結書共7份等物，始悉上情。因認被告陳柏輝與劉雲翔、張漢斌共同涉犯刑法第344條重利罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、按刑法上重利罪之成立，以取得與原本顯不相當之重利為構成要件之一，自應以行為人取得該項重利時，方屬既遂。而此之所謂取得，固不以現款之方式取得為必要，然仍須行為人已實際上取得該項重利或其財產上價值者，始足當之。倘僅以口頭或書面約定將來給付一定之重利者，即難認其犯罪已達既遂之程度。又該罪並無處罰未遂犯之規定，如僅約定未來給付重利者，則其既未取得重利，即與重利罪之構成要件有間，自難遽以該罪相繩。與借貸雙方間，雖約有利息之債權債務關係，但此項重利部分之債務為無請求權之自然債務，出借人亦尚未取得此項利息，此部分所為，尚屬未遂階段，即非屬重利罪處罰之範圍（最高法院88年度台上字第7418號、92年度台上字第1441號判決意旨參照）。經查，證人莊育綺固於警詢中證稱：98年6月底經朋友介紹在高雄縣鳳山市○○路○段○○巷○號1樓陳代書事務所內向該錢莊借貸，向陳代書錢莊借款3萬元，借期6月，扣除第1期利息10天6000元及代辦費3000元後，實拿2萬1000元，每期利息2000元，伊有開立本票及交付身分證影本為擔保等語（見警卷第37頁），並指認陳柏輝為經營地下錢莊及放款之人在卷（見警卷第38頁、第40頁）；證人薛慈卉98年8月29日於警詢時亦證稱：98年6月底經店內小姐介紹開始在高雄縣鳳山市○○路○段○○巷○號1樓陳代書事務所內向該錢莊借貸，向陳代書錢莊借款3萬元，扣除第1期利息10天6000元及代辦費3000元，伊實拿2萬1000元，每期利息2000元，伊有開立本票及交付身分證影本為擔保等語（見警卷第42頁），並指認陳柏輝為經營地下錢莊及放款之人（見警卷第43頁、第45頁）；證人林佳瑩於檢察官偵訊時證稱：伊向陳柏輝借1萬元，實拿8000元等語（見偵卷第33頁）。惟三位證人證述之情形，形式上雖均係預扣利息，實係以此方式減少實際交付本金之金額，並以形式上約定之借貸本金計算利息，以達實質上提高利率之目的，證人於此情形，尚非已支付利息予出借人。又莊育綺、薛慈卉、林佳瑩等人於警詢、原審均證稱：向被告借款後均尚未還款，被告即遭警方查獲等語明白（警卷第37、42頁，偵卷第33頁，原審二卷第58頁背面、63頁、64頁反面）。綜此，莊育綺、薛慈卉、林佳瑩等人借貸之後，實質並未支付任何利息應已明確。揆諸上開說明，被告所為自無構成重利罪之餘地。
四、綜上所述，檢察官所為舉證，尚不足證明被告陳柏輝有上開公訴意旨所指重利犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪。原審遽認被告此部分行為犯重利罪，予以論科，尚非正確；被告上訴否認此部分犯罪，非全無理由，原審對附表編號二、
三、四判決有罪部分，自應由本院撤銷，另為無罪之判決。
肆、原審共同被告劉雲翔、張漢斌部分及被告陳柏輝無罪部分，均經判決而未上訴，已判決確定，自不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第344條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國100年8月24日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年8月24日
書記官周青玉附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第344條（重利罪）乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌───┬───┬───────┬────┬───────┐│編號│被害人│借款時間及地點│約定借款│計息方式│││││金額││├───┼───┼───────┼────┼───────┤│一│黃世銘│98年6月間某日│5萬元│實際僅交付原本││││；高雄市鳳山區││4萬5000元，約││││國泰路二段50巷││定每10日利息50││││1號1樓││00元，即每10日││││││利率約11％，月││││││息約33％。│││││││├───┼───┼───────┼────┼───────┤│二│莊育綺│98年6月；高雄│3萬元│實際僅交付原本││││市○○區○○路││2萬1000元，約││││二段50巷1號1││定每10日利息20││││樓││00元，即月息約││││││29％。│├───┼───┼───────┼────┼───────┤│三│薛慈卉│98年6月；高雄│3萬元│實際僅交付原本││││市○○區○○路││2萬1000元，約││││二段50巷1號1││定每10日利息20││││樓││00元，即月息約││││││29％。│├───┼───┼───────┼────┼───────┤│四│林佳瑩│98年6月；高雄│1萬元│實際僅交付原本││││市○○區○○路││8000元，約定每││││二段50巷1號1││月一期，利息20││││樓││00元，即月息約││││││25％。│└───┴───┴───────┴────┴───────┘