裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第673號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第673號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鄭清維上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2321號中華民國100年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2775號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以並無積極證據足以證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，核無不合，應予維持，並引用第一審判決之理由（如附件）。
二、檢察官循告訴人之請求上訴意旨略以：告訴人施國揚確因承攬工程而需款孔急，被告佯稱可仲介台中市都市計劃第12期計劃案，致告訴人陷於錯誤而交付公關費50萬元，該筆50萬元由 林慧慈 協助調借，親交與被告。林慧慈事後以遭告訴人家暴為由翻異證詞，然所提驗傷診斷書之驗傷時間為民國98年11月7日，並非本件告訴人交付款項之98年4月28日，致林慧慈於原審所證：其於警訊所述協助調款，由告訴人於98年4月28日交付50萬元予被告，係遭告訴人家暴脅迫下不實之言尚有疑義云云。
三、經查證人林慧慈於原審具結證稱：其於警訊所言係出於告訴人施國揚之威迫。因當時與施國揚為男女同居關係，若不照施國揚那樣說，施國揚會動手施暴等詞，並提出曾遭施國揚毆傷的診斷證明書佐證施國揚曾暴力相向之事實，雖驗傷診斷之時間與告訴人施國揚指稱交款與被告之時間不同，惟證人林慧慈所證上情旨在說明其於98年12月22日在警局製作筆錄時之供述係出於施國揚之威迫而附和施國揚之詞，其因此提出警訊前遭施國揚毆傷之診斷書（驗傷時間在98年11月7日）自無不合。況證人林慧慈於原審證述：我跟施國揚幾乎是三、五天就吵架就打，有的我有去驗傷，有的沒驗傷，我也吃過安眠藥自殺，救護車送到醫院去，就是在99年11月13日等詞，足見證人林慧慈與告訴人施國揚間關係密切，無論基於同居情誼或家暴怨隙，其所為不利於被告之警訊供述均乏客觀可信基礎。告訴人援引林慧慈之警訊佐證其交付被告50萬元公關費、活動費云云自難採信。此外，證人 施國華 、 吳昇 和，一係告訴人施國揚之胞弟，一為經手貸款之第三人，渠等於原審之證述，均與被告所辯相符，告訴人片面指訴，顯乏證據以實。雖告訴人經本院傳訊未到庭，其委任告訴代理人到庭陳述略以：告訴人既需款孔急，何以同意將貸借所得150萬元之其中50萬元交與被告而代為承擔債務，被告提供之土地已經第一順位抵押權設定1千5百多萬元，幾無殘餘價值，由被告還20萬元就可塗銷第二順位抵押權可知。
告訴人若不是受騙，不可能同意與被告共同借貸云云，但查被告始終否認由告訴人交款50萬元之事實，而被告所辯該筆50萬元係其提供第三人土地抵押，告訴人開票，共同向他人借款150萬元，其中50萬元由被告使用等情，業經證人施國華、 吳昇和 於原審證述屬實，則無論設定抵押權之價值如何，金主何以同意塗銷，均與當初借款，約定其中50萬元交由被告使用之事實無涉。另由證人施國華於原審所證「被告拿土地出來設定，我大哥拿公司票出來，兩個借錢一起用。．．．這個算雙擔保，一個提供土地，一個提供支票。」等情，被告提供土地供擔保顯係金主同意借款的條件，被告據以要求分配其中50萬元借款並非無因。告訴人指稱該50萬元係被告以工程公關費為由施詐等詞，難以採信。原審以不能證明被告犯罪而為被告無罪之諭知，核無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當為無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國100年8月24日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年8月24日
書記官吳福連附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度易字第2321號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鄭清維上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2775號），本院判決如下：
主文鄭清維無罪。
事實
一、公訴意旨略以：被告鄭清維於民國98年4月28日16時許，至告訴人施國揚位於高雄市○鎮區○○○○街○○巷○○號之辦公室，向告訴人謊稱：因臺中市將有都市計畫案之工程欲辦理，其可以幫告訴人牽線，並取得工程合約，惟需索取活動費新台幣（下同）50萬元打通關節，並保證能順利得標云云。嗣因告訴人並未取得該合約，於98年8月6日，在高雄市○○路與被告相遇，被告遂開立面額50萬元之本票予告訴人，並擔保會償還該50萬元，詎被告即避不見面，告訴人始知受騙，因認被告涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院52年台上字第1300號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。
三、檢察官起訴被告涉有詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人之指訴及證人林慧慈於警詢之證述，並有卷附之本票影本1張佐證，以為論據。訊據被告固不諱言曾簽發面額50萬元之本票與告訴人之事實，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊沒有向施國揚遊說，參與臺中市第12期都市計畫案投標，並保證施國揚順利得標，獲得臺中市第12期都市計畫案工程合約；也沒有於98年4月28日16時許，至施國揚位於高雄市○鎮區○○○○街○○巷○○號的公司，索取50萬元，稱要打通關節，保證一定讓他順利得標； 伊有 開立本票給施國揚，但該本票跟本案完全無關，是因為施國揚向吳昇和借錢，就找與伊熟識的施國華，向 伊拜託 給施國揚做擔保，因伊也需要錢，就由伊提供友人 白芳美 位於臺北市○○區○○路不動產給吳昇和設定180萬元的抵押權，共借得150萬元借款，伊當初說是幫忙，要借用50萬元，所以施國揚拿走100萬元，伊拿50萬元；後來98年8月6日半夜，伊跟吳昇和有談到還款的事，施國揚知道伊要跟吳昇和碰面，施國揚跟林慧慈，還有1位自稱彭先生的人到現場，逼迫伊把50萬元現金交給他，而不是直接還款給吳昇和，伊不同意，他們就脅迫伊要開立本票，當時伊無奈下就開立本票等語。
四、經查：
㈠、告訴人施國揚於第1次警詢時陳稱：鄭清維在98年向伊誆騙能讓伊順利獲得臺中市12期都市計畫案工程合約，於98年4月28日16時，鄭清維至公司向伊索取活動費50萬元，去打通關節，並保證讓伊公司順利得標，迄今工程並無任何進展；伊於98年8月6日在博愛路漢神百貨公司附近與鄭清維相遇，鄭清維開立50萬元本票借據以示負責，並允諾於98年8月
2日償還50萬元，迄今未果，且人避不見面，電話亦無法聯繫，刻意詐騙50萬元等語（見偵卷第27頁）。嗣被告於98年12月16日警詢時，提出臺中市長春自辦市地重劃區工程合約書乙份作為證物，並認為該工程是在97年年底告訴人已完成合約，與告訴人在98年4月所提出以本工程詐取50萬元完全不符等語置辯（見偵卷第5頁、第13頁至第15頁）；告訴人乃於98年12月22日第2次警詢時，改稱：「臺中市12期都市計畫案」就是「臺中市長春自辦市地重劃案」，第1次筆錄時，伊所說的內容，警方有所誤解，當時伊正在處理臺中市長春自辦市地重劃案工程（即政府編號第12期重劃案工程），鄭清維本身是從事工程仲介，常出入工地，鄭清維告訴伊，臺中市長春自辦市地重劃案旁邊還有其他都市計畫案，要幫伊牽線，因為伊也知道當時臺中市地區正在發展，信以為真地信任他，因為工程合約需要鄭清維去從中牽線，才有相關文件，所以還沒有取得相關文件等情（見偵卷第7頁）。
是以告訴人對於被告究竟係以仲介「臺中市12期都市計畫案」，或者是「臺中市12期都市計畫案」旁邊的計畫案為由，向其詐欺，已有前、後供述不一之情形。再者，告訴人於本院作證時，僅一再強調被告為工程仲介向其詐欺，但對於為何相信被告？及被告如何向其詐欺等過程皆支吾其詞，其中以被告係用何工程為由，向其詐欺為例，告訴人先稱：是以臺中市12期都市計畫的建案為由，被告說要拿一筆錢作公關等語（見本院易字卷第82頁反面、第83頁）；後稱：因為那筆錢鄭清維沒有辦法還伊，因為臺中…，因為這旁邊還有…，因為臺中正在開發嘛等詞；經主詰問之檢察官表示：「可否再重複一次你所述之意思？」；告訴人表示：伊的意思是12期的案子沒有圓滿，他說附近還有別的案件等語（見本院易字卷第84頁反面、第85頁）；另以告訴人有無與桂裕營造工程有限公司代表人 潘東陽 簽署臺中市長春自辦市地重劃區整體開發案第12單元工程合約書為例，告訴人經閱覽前揭工程合約書後，表示：有與潘東陽簽署該工程合約書，這個跟被告沒關係，這是另外的，這不是他介紹的等語（見本院易字卷第86頁）；嗣後告訴人又改稱：這份合約書不是伊簽立，施國揚此3字不是伊的字跡云云（見本院易字卷第89頁）；然對於前揭工程合約書上告訴人之署名，業經證人林慧慈於本院審理時結證稱：這是施國揚的筆跡沒錯等詞（見本院易字卷第90頁），且證人施國華亦具結證稱：伊看過此合約書，這是施國揚簽的等語（見本院易字卷第95頁），復比對前揭工程合約書「施國揚」3字，與告訴人於99年2月23日偵訊筆錄內之署名（見偵卷第40頁），不論筆跡、運筆的方式都一致。足見告訴人無法清楚指訴被告向其詐欺之過程，又陳述內容有明顯矛盾之情形。再參照被告以「我軍人退休的會去做仲介，有何關係？」反詰問告訴人，告訴人卻稱：「你好好的人不做，何必…」，告訴人仍迴避問題，無法具體表明被告究竟是如何詐欺，其信賴被告之基礎為何？故告訴人提告之內容已令人起疑。
㈡、證人林慧慈於98年12月22日警詢時雖證稱：於98年4月28日16時許，施國揚在公司付錢給鄭清維時，伊有在場，施國揚共付50萬元給鄭清維，因為當時施國揚公司只有30萬元，不足給鄭清維，所以施國揚就請伊先調20萬元，錢是從伊手中算過後，才由施國揚交給鄭清維，施國揚有告訴伊，該筆金額是為了臺中的工作要給鄭清維使用的；伊所調用的20萬元是從家中取出，存放在家裡的 錢云云 （見偵卷第10頁）；然證人林慧慈於本院審理時，卻結證稱：伊確實不認識鄭清維，在警局講的都不是事實，是施國揚叫伊講的，若伊不這麼講，伊還是會得到拳頭，因為當時伊與施國揚是同居男女朋友關係，與施國揚幾乎是3、5天就吵架就打，有的伊有去驗傷，有的伊沒有去驗傷，伊也有吃過安眠藥自殺，被救護車送到醫院等語（見本院易字卷第90頁至第91頁），並庭呈
4份診斷證明書供本院閱覽後發還，檢察官認為診斷證明書上就診時間為98年11月7日與本案無關，惟證人林慧慈係於98年12月22日至警局製作筆錄，與前揭98年11月7日之診斷證明書日期相近，是以證人林慧慈於本院證述時，表示因為怕遭告訴人毆打，才在警局為不實陳述等情，並非無稽；復衡之證人林慧慈於警詢時證稱：伊所調用的20萬元是從家中取出，存放在家裡的錢云云，亦與一般人多將大筆現金存入金融機構，避免放置於家中，徒增被竊風險之常情不符，益證證人林慧慈於警詢時為虛偽之證述，尚難遽信。
㈢、如前所述，告訴人之指訴已令人質疑，而證人林慧慈於警詢之證述亦難遽信，至被告於98年8月6日簽發面額50萬元本票與告訴人，可否佐證告訴人之指訴？本院說明得心證之理由如下：
1、證人施國華於本院結證稱：應該是98年間，鄭清維拿白芳美的土地出來設定抵押，伊大哥施國揚拿公司票出來，兩個人借錢一起用，經過吳昇和向第三人借錢，當初借來150萬元，施國揚拿100萬元，鄭清維拿50萬元，後來是施國揚開票給人家領，算是雙擔保，1個提供土地，1個提供支票，後來伊就不知道他們怎麼處理等語（見本院易字卷第94頁至第95頁）；參以證人吳昇和於本院審理時亦證稱：施國揚做工程欠資金，由鄭清維拿抵押物出來擔保，施國揚開票給 伊領 ，開長期的，開2個月，近3個月票期的票，結果也沒領到；當時伊是將150萬元拿到公司給他們，鄭清維、施國揚都在場，至於他們怎麼分，1人拿多少，伊不可能管，到後來鄭清維有還伊20萬元，這20萬元是鄭清維拿去給 陳金雀 幫他塗銷房子抵押權，由陳金雀代書交給伊的，伊叫代書去臺北塗銷，收據上會註明「陳金雀代書請吳昇和先生轉交20萬元給施國揚先生收執」，據伊所知應該是施國揚有跟鄭清維說，支票有讓伊領，150萬元伊有領走，其實都沒有讓伊領，是伊自己出錢讓金主領的等情（見本院易字卷第96頁至第99頁），復觀之被告提出卷附之2張收據，其中1張載有：為塗銷白芳美名下房屋臺北市○○路○○○號12樓之12之第2順位抵押權（中山字第118240號，權利人 錢艿秀 ，擔保債權總金額：180萬元整），經雙方協議，如給付20萬元，則權利人無條件配合塗銷上列抵押權等內容；另1張書有：煩請陳金雀代書，將20萬整，請吳昇和先生轉交施國揚先生收執等情（見本院審易卷第31頁至第32頁），核予卷內臺北市○○區○○段五小段00000-000建號土地建物查詢異動索引資料內於98年5月8日曾設定抵押權予錢艿秀，並於98年11月27日因清償而塗銷抵押權之記載相符（見本院易字卷第39頁反面），堪認證人施國華、吳昇和前揭證述與客觀資料相符，足予採信，故被告確有提供不動產設定抵押擔保，與告訴人共同透過吳昇和向金主借款150萬元，由被告分得50萬元借款，告訴人分得100萬元借款之事實。
2、再者，參照證人吳昇和前揭證稱：據伊所知應該是施國揚有跟鄭清維說，支票有讓伊領，150萬元伊有領走等語，佐以其中1張收據上書寫有：煩請陳金雀代書，將20萬整，請吳昇和先生轉交施國揚先生收執等字句，顯見告訴人應已告知被告其已清償150萬元債務，復要求被告將應由被告負擔之50萬元債務，直接返還予告訴人，惟被告不全然相信告訴人已清償債務，故欲返還20萬元債務時，始立字條表示請債權人吳昇和轉交告訴人收執。是以由本票上面額50萬元與被告應負擔之債務50萬元金額相同，及被告主觀上認為告訴人可能已清償全部債務之情形下，堪認被告辯稱簽發面額50萬元之本票給告訴人係為清償債務等情，並非無據。
3、綜上，無法因被告曾簽發面額50萬元之本票與告訴人，而據以推論被告有如告訴人所指訴以工程仲介為由，向其索取50萬元公關費之行為。
五、參諸上情，本件檢察官提出前開各項證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未能使本院確信被告有詐欺取財犯行，揆諸前開判例意旨，自不能單憑告訴人之證述，業經證人林慧慈否認真實性之警詢內容及被告所簽發之本票，即以推測或擬制之方法，作為認定被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪之裁判基礎。此外，本院復查無其他積極證據可資認定被告涉有前開罪嫌，自屬不能證明被告犯罪，依法應諭知被告鄭清維無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中華民國100年5月25日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官王品惠法官陳川傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月25日
書記官林昭吟