裁判字號：臺灣彰化地方法院111年訴字第714號刑事判決
裁判日期：民國111年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決111年度訴字第714號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告楊學文指定辯護人本院公設辯護人陳志忠因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7429號），本院判決如下：
主文楊學文販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年。扣案如附表編號1、3所示之物品，均沒收；扣案如附表編號4所示之物，沒收銷燬。
犯罪事實
一、楊學文明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國111年5月8日下午5時55分許，在網路UT聊天室，以暱稱「執可找_半29」之名義暗示提供毒品交易。適員警於網路巡邏時發現此情，即喬裝買家與之連繫，楊學文復以附表編號3手機中之通訊軟體WECHAT聯絡，聯絡後約定購買新臺幣(下同)8千元之第二級毒品甲基安非他命，並約定於111年5月11日下午5時許，在彰化市○○○路00號停車場之廁所見面交易毒品。嗣 楊興文 於上述時間，抵達上址停車場之廁所旁後，將裝有第二級毒品甲基安非他命1包之香菸盒交付予喬裝購毒者之員警，喬裝購毒者之員警確認並取出香菸盒內之第二級毒品甲基安非他命1包後，將現金8千元放入香菸盒內交付予楊學文，其後為埋伏員警上前逮捕查獲，而販賣第二級毒品未遂，並扣得如附表所示之物。嗣員警將扣得之甲基安非他命1包送鑑定，確含甲基安非他命成分。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件下列所引用據以認定事實之被告以外之人於審判外之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，被告楊學文及辯護人於本院準備程序中均表示同意（見本院卷第52頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，當事人及辯護人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均具有證據能力，得為證據。
貳、實體事項：
一、訊據被告楊學文對於上開犯罪事實，迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，並有網路聊天室翻拍照片、WECHAT社群軟體聊天紀錄、毒品交易照片、彰化縣警搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品照片等在卷可稽。又扣案之透明結晶1包（驗餘淨重2.9187公克），係屬第二級毒品甲基安非他命，此有衛生福利部草屯療養院111年5月26日草療鑑字第1110500291號鑑驗書1紙在卷可稽（見偵字卷第26頁），足認被告自白與犯罪事實相符。
二、被告於警詢及本院準備程序中自承：該次販賣毒品預計可以賺2千元等語（見偵卷第15頁、本院卷第53頁），足見被告販賣毒品獲有利益，故其向喬裝成買家之警員兜售甲基安非他命，主觀上係基於販賣第二級毒品以營利之犯意為之，要屬明確。
三、所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為；且刑法之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實施而不遂，始能成立。所謂販賣毒品未遂罪，係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物已有合意，並著手於毒品之交付而未達於既遂者而言（最高法院96年度台上字第2333號、97年度台上字第6132號判決意旨均可資參照）。查被告經網路UT聊天室與喬裝買家之警員商議販賣甲基安非他命事宜，並約定交易時間及地點，被告將裝有第二級毒品甲基安非他命1包之香菸盒交付予喬裝購毒者之員警，喬裝購毒者之員警確認並取出香菸盒內之第二級毒品甲基安非他命1包後，將現金8千元放入香菸盒內交付予被告，其後為埋伏員警上前逮捕查獲，致未能販賣第二級毒品得逞；但被告既有意出售甲基安非他命以牟利，主觀上具有販賣第二級毒品以營利之犯意，且警員祇以設計引誘之方式，迎合被告之要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕，要非無故入人罪之教唆犯意，並無所謂使被告發生犯罪決意之行為，核與「陷害教唆」有間，此僅屬「釣魚」之刑事偵查技術；且因被告與警員間已有買賣甲基安非他命之合意，此舉係欲誘捕被告之手段，警員無實際與被告交易之真意，惟因被告行為已該當販賣行為之著手，自屬販賣第二級毒品未遂行為，至為灼然。是被告前開任意性之自白，核與事實相符，應屬可信；故本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行，堪以認定。
四、論罪科刑：㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣
第二級毒品未遂罪。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有該等第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟未實際售出甲基安非他命旋為警查獲，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。㈡被告前因加重詐欺案件，經法院判決應執行有期徒刑3年確定
，於110年2月2日縮短刑期假釋出監付保護管束，於111年3月3日保護管束期滿，假釋未被撤銷，視為徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告有前揭犯罪前科紀錄，出監後又再犯本件販賣第二級毒品案件，堪認意志不堅，守法觀念不足，對刑罰反應力薄弱，如不加重其刑，難認具有矯治效果，爰依刑法第47條第1項及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，就有期徒刑部分加重其刑。
㈢犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，
毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告迭於警詢時、偵查中及本院審理時，均自白其意圖營利售出第二級毒品甲基安非他命以牟利之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符，並依該項規定減輕其刑，其量刑順序，先加後依法遞減之。至於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，固得減輕或免除其刑，惟係指供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查，並查獲其他正犯或共犯而言。查被告所稱本案毒品來源為 賴昆成 ，經檢警循線調查，賴昆成固有於111年5月11日凌晨0時許，投宿臺中市涵管汽車旅館，惟賴昆成居無定所，亦無固定交通工具，是目前尚無法查證賴昆成有無販賣毒品之犯行等情，此有彰化縣警察局111年8月1日彰警刑字第1110054543號函暨所附職務報告在卷可稽（見本院卷第61至63頁），是被告自無該條減免規定之適用。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為貪圖己利，猶販賣第
二級毒品甲基安非他命，危害社會治安，幸未及販出即被喬裝買家之員警查獲，然倘販賣行為成立，將助長毒品氾濫，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難；惟考量被告犯後始終坦承犯行，知所悔悟，犯罪後態度尚佳；並斟酌其犯罪之動機、目的、手段、所生危害（販賣金額及數量非鉅）；兼衡其高中肄業之智識程度、從事直播工作、月收入約3萬5千多元、未婚無子女、目前僅與母親同住等一切生活情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：㈠扣案如附表編號4之透明結晶1包，經鑑驗確含有第二級毒品
甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院111年5月26日草療鑑字第1110500291號鑑驗書1紙在卷可佐，為違禁物，且係被告本件販賣毒品之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬。至用以盛裝上開扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之第二級毒品殘留，應併予宣告沒收；鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。
㈡扣案如附表編號1、3所示之香菸盒1包及行動電話1支（含SIM
卡），均係供被告與喬裝購毒者之員警交易毒品聯絡時所使用之物，業據被告自承明確，復有通訊軟體對話截圖可證，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應諭知沒收。至扣案如附表編號2所示之物，無證據證明與本案犯罪有關，亦非違禁物，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官詹雅萍到庭執行職務。
中華民國111年9月29日
刑事第七庭審判長法官梁義順
法官徐啓惟法官林于捷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年9月29日
書記官林佩萱附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱及數量數量1香菸盒（內含一根香菸）1包2Iphone廠牌行動電話（門號:0000000000）1支3SAMSUNG廠牌行動電話（門號:0000000000）1支4甲基安非他命（驗餘淨重2.9187公克）1包