裁判字號：臺灣高等法院95年抗字第200號民事裁定
裁判日期：民國95年03月31日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定95年度抗字第200號抗告人甲○○代理人 謝曜焜 律師相對人 嚴盛建 (即大種子
生語文,大種子 金華 天母,大位元等補習班）代理人 林發立 律師
林翰緯 律師抗告人因與相對人嚴盛建間假處分事件，對於中華民國95年1月25日臺灣臺北地方法院94年度裁全字第9857號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院之聲請意旨略以：㈠相對人即債務人嚴盛建於84年出資設立台北市私立大位元語
文補習班，因擴大營業，乃邀抗告人甲○○及第三人 吳家樓 、 蔡莉芸 入夥，4人於86年12月30日簽立合夥契約，蔡莉芸於簽約後不久，即因經營理念不同退出合夥，由抗告人承擔其出資，嗣吳家樓亦退出合夥關係，大位元補習班即成為「對外係相對人獨資經營，對內係有抗告人為隱名合夥」之事業，雙方各占百分之50股份。雙方又於86年4月3日設立台北市私立大種子語文補習班，各依約出資新台幣（下同）300萬元，抗告人為隱名合夥人，相對人為出名營業人，約定契約有效存續期間至91年12月30日止，嗣雙方依據同一隱名合夥契約內容，陸續共同出資設立大種子語文補習班金華分校、和平分校（又稱師院分校），原台北市○○路○段○○號1樓之補習班則改稱龍安分校，再以上開各分校之獲利盈餘轉投資設立新生分校、蘭雅分校、天母分校。雙方為經營上開語文補習班，曾向經濟部智慧財產局申請註冊如聲請狀附件（以下簡稱附件）所示之商標，登記相對人為商標專用權人，但依約該商標之專用權仍為雙方所共有。上開大種子補習班各分校設立後，為求經營之統一性，乃將大位元語文補習班納入大種子補習班之體系，對外以「大種子語文補習班台大分校」名義經營，自87年迄92年止，除蘭雅分校及天母分校外，相對人就其餘各分校每年均有分配盈餘予抗告人，至94年1月間，相對人寄發存證信函向抗告人表示「雙方合夥關係已終止，欲安排協商後續問題」但迄今始終未與抗告人實際聯絡協商出資返還及利益分配事宜。附件所示之商標權，既為雙方所共有，抗告人自得請求相對人於清算合夥財產後返還登記應有部分之2分之1，惟自91年12月31日合夥存續期間屆至起，相對人迄未進行清算程序，亦未與抗告人協商返還出資及利益分配事宜，更未將系爭商標權之應有部分返還登記予抗告人，若非請求禁止相對人移轉或設定負擔之假處分，恐日後有不能強制執行之虞，爰依民事訴訟事法第532條規定， 陳明 願供擔保以代釋明，請求禁止相對人就附件所示之商標為移轉、分割、設定質權或為其他處分之行為。又共有人未得其他共有人之同意，對共有物為使用收益，即屬侵害其他共有人之權利，故他共有人自得依民法第767條規定排除該侵害。相對人自聲明合夥關係終止起，未得抗告人之同意，在龍安分校、金華分校、師院分校、新生分校、台大分校、蘭雅分校及天母分校使用上開商標迄今，對於抗告人商標權之侵害，仍在繼續中，致使抗告人之損害繼續擴大，若不予以制止則將對於抗告人之權利發生重大之損害，依民事訴訟法第538條規定，願供擔保以代釋明，請求禁止相對人使用或授權予他人使用如附件所示之商標。
㈡依隱名合夥契約第3條之約定，系爭商標權為兩造所共有，
雙方各有應有部分2分之1，故於合夥關係終止後，抗告人有請求返還系爭商標權應有部分2分之1之權利，此即本件假處分之本案請求。又商標之註冊登記，並不影響權利人與他人間依法律行為所形成之內部關係，故抗告人對相對人仍得主張係商標權之共有人，現隱名合夥關係終止，即應進行清算，相對人未經抗告人之同意，不得再使用系爭商標，否則即屬侵害聲請人之共有權，抗告人得本於所有權請求除去相對人之妨害，此為本件定暫時狀態假處分所保全之本案請求。㈢相對人是否得繼續使用系爭商標，係屬於金錢請求以外之請
求，符合民事訴訟法第538條第1項規定之「有爭執之法律關係」。又系爭商標於清算後，應移轉2分之1予抗告人，倘相對人於合夥關係終止後，仍繼續使用或授權他人使用，將繼續造成抗告人之損害，抑有進者，相對人於合夥關係消滅前，未經抗告人同意，擅自增加天母及蘭雅分校，均使用系爭商標，如不予定暫時狀態假處分，將使抗告人之損害繼續擴大而無法回復，是以本件有定暫時狀態之急迫性。
二、抗告意旨略以：㈠系爭商標是否屬於隱名合夥財產，兩造已有爭執（抗告人主
張系爭商標非屬合夥財產），原裁定竟認為兩造不爭執，係有違誤。抗告人於原法院已主張系爭商標權為分別共有，非屬合夥財產與合夥是否清算無關連。兩造之合夥契約約定系爭商標為雙方共有，已排除民法第702條「財產權移屬於出名營業人」之規定，抗告人有請求相對人移轉系爭商標2分之1應有部分之權利，原裁定認抗告人只能請求以金錢返還，亦有不當。
㈡原裁定逾越形式審查之職權範圍，而以實體上之判斷作為抗
告人無聲請假處分必要之理由，係有違誤。蓋系爭商標是否屬於隱名合夥財產乃實體之爭執，非原法院形式審查之範圍。
㈢抗告人就定暫時狀態假處分之要件已為釋明：
民事訴訟法第538條就定暫時狀態假處分之保全必要性，係規定「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」，不以「防免發生重大之損害或避免急迫之危險為限」，只要有其他相類似之情形而有必要者，即得為之。抗告人係同意相對人於合夥存續期間得使用系爭商標，合夥關係終止，相對人即無單獨使用系爭商標之權利。
三、按假扣押非有日後不能執行或甚難執行者，不得為之；又請求及假扣押之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。另關於假扣押之規定於假處分準用之。（民事訴訟法第526條第1、2項、第533條）。即假處分之聲請須就請求及假處分之原因釋明之，若有不及，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。（最高法院94年台抗字第1118號裁判參照）。抗告人主張「只要有其他相類似民事訴訟法第538條第1項之情形而有必要者，即得為之。抗告人係同意相對人於合夥存續期間得使用系爭商標，合夥關係終止，相對人即無單獨使用系爭商標之權利。」，故抗告人就定暫時狀態假處分之原因已為釋明云云。惟，抗告人既承認相對人對系爭商標有2分之1應有部分，相對人於合夥關係終止後係有權繼續使用系爭商標，縱令係逾越應有部分使用收益，抗告人所受之損害亦得易為金錢請求，難認合於假處分之要件。又「債權人就爭執之法律關係，聲請為定暫時狀態之處分，不論係單純不作為處分，或容忍不作為處分，法院為裁定時，對於當事人雙方因准否處分所受利益及可能發生之損害，應依利益權衡原則予以審酌而為准駁」（最高法院94年度台抗字第380號裁定參照）。抗告人之假處分聲請如獲准許，相對人不能使用原有之教材，補習班之教學課程無法銜接，殃及在補習班上課無辜之學生將造成莫大之損害；反觀抗告人主張其對系爭商標有2分之1應有部分權利，假處分之聲請苟未獲准許，其所受之損害係得換算出來之金錢。衡量兩造之利益、損害之重大與否、危險之是否急迫等情狀，抗告人聲請自難認與假處分之要件相符。綜上所述，原法院駁回抗告人之聲請，於法並無違誤，抗告人仍執前詞指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中華民國95年3月31日
民事第二庭審判長法官吳謙仁
法官張蘭法官蘇瑞華正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1,000元。
中華民國95年4月3日
書記官賴以真