裁判字號：最高法院96年台上字第2366號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二三六六號上訴人甲○○選任辯護人 張志隆 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年二月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二三０四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一二六二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決維持第一審依牽連犯從一重論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十五條第一項分別定有明文。上開規定，依同法第三百六十四條規定為第二審審判程序所準用，以符事實審直接審理之原則，必已踐行上開法定調查程序之證據，始得採為判決之基礎。從而採為判決論據之證據，是否已踐行調查程序，自以審判筆錄之記載為憑。原判決理由引用卷附上訴人在法務部調查局台中縣調查站（下稱調查站）調查時之供述，採為判決基礎之部分證據（見原判決第五頁第十七行、第十八行、第七頁第五行至第八頁第二行、第八頁第四行至第二十二行），惟原審於民國九十六年二月六日上午十時審理時，並未將上訴人之上開供述筆錄向上訴人宣讀或告以要旨，踐行法定調查程序，予上訴人、辯護人得為適當辯解之機會，有前開審判筆錄在卷可按（見原審卷第四十八頁至第五十五頁），其所踐行之訴訟程序，自難認為適法。㈡、九十二年一月十四日修正通過，同年二月六日公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。依上所述，原審係於九十六年二月六日上午十時審理，自應適用上開規定，始為適法。但原判決引據證人 徐錦木 、 張進榮 、 陳啟輝 、 藍進明 、及 藍張阿花 於調查站調查及檢察官偵查中之陳述，資為論處上訴人本件犯行之依據（見原判決第五頁第十九行至第六頁第八行），卻未說明該等證人於審判外之陳述，究竟如何符合例外規定而得作為證據之理由，遽以其等於調查站調查及檢察官偵查中陳述之傳聞證據，作為論處上訴人罪刑之基礎，於法亦有未合。㈢、原判決依憑上訴人於調查站之供述，據謂上訴人於九十年四月間在職務上製作「原住民保留地集水區禁伐林地清冊」時，曾至分屬藍進明、 藍進祿 （已死亡）、陳啟輝、張進榮所有坐落於台中縣○○鄉○○段○○○○號○○鄉○○段○○○號○○鄉○○段八四、八八、九０、一０五地號等土地（下稱本件土地）會勘，已知本件土地上均種植桂竹，台中縣政府亦已函覆該縣和平鄉公所，稱本件土地上所種作物與「原住民保留地森林保育實施要點」之規定不相符合，請和平鄉公所重新選定再報縣政府備查，乃上訴人未依相關規定辦理，竟在其職務上所製作之「台中縣和平鄉九十年度原住民保留地森林保育計劃集水區保護林帶一至五十公尺範圍禁伐林地清冊」內，登載本件土地上係種植杉木或雜木等不實事項，並於呈請和平鄉公所農業課長、鄉長核閱後，再函送台中縣政府備查，使台中縣政府陷於錯誤而核撥補償費予和平鄉公所云云（見原判決第八頁第四行至第九頁第十七行）。然依卷內資料所載，上訴人嗣於檢察官偵查及第一審、原審審理中均已翻異否認曾至本件土地勘察（見偵查卷第五十九頁、第六十頁、第六十一頁；第一審卷第三十四頁；原審卷第二十八頁反面、第四十九頁反面、第五十一頁），前後供述已不一致。另證人藍進明於原審則證陳：「（請問甲○○在承辦這件案件時過程中有無去會勘現場？）我不記得」（見原審卷第四十九頁），證人陳啟輝亦證稱：「（在承辦這業務過程當中，你是否記得甲○○有無去會勘現場？）我不曉得」（見原審卷第五十頁），證人張進榮更陳稱：「（甲○○在承辦時有無到現場去看過？）無」（見原審卷第五十頁反面），均無法證明上訴人曾至本件土地勘察。則上訴人究有無到本件土地勘察其上所種植之作物為何？其當時是否確已知悉本件土地上係種植桂竹而非杉木或雜木，竟仍在所製作之前開清冊上為不實之登載？即頗值深入研求。實情為何？關涉上訴人本件犯行是否成立，於其利益難謂無重大關係，自有再詳予查明之必要，乃原審未進一步究明上訴人前開於調查站不利於己之供述，有無其他補強證據足以佐證確與事實相符，率採為認定上訴人犯行之論據，自嫌速斷而難昭折服。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月九日
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