裁判字號：最高法院98年台上字第3493號刑事判決
裁判日期：民國98年06月19日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三四九三號上訴人甲○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年二月四日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一八二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一二六二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判認上訴人甲○○犯行使公務員登載不實公文書及對主管事務圖利罪，依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，從一重論上訴人以依據法令從事公務之人員，犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，並諭知向公庫支付新台幣拾萬元，及宣告褫奪公權貳年。係依憑上訴人於法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）、檢察官偵查時之自白，參酌證人徐錦木於台中縣調查站調查時及偵查中證述：伊於民國九十二年四月接任上訴人之工作， 張進榮 所有之土地未在水庫集水區主、次要河川地界線一百五十公尺範圍內，且與 陳啟輝 、 藍進明 及 藍進祿 均僅種植桂竹，其四人均不符請領補償金條件；證人張進榮、陳啟輝、藍進明及藍進祿（下稱張進榮等四人）之妻 藍張阿花 於台中縣調查站及偵查時均證以：伊等均種植桂竹，並已領取禁伐補償金各等語，及卷附台中縣政府九十年五月四日九十府民原字第一二四四０五號函影本（內載張進榮等四人之土地作物為桂竹，不符領取禁伐補償金之條件等旨）、上訴人九十年四月間所製作之「原住民保留地集水區禁伐林地」清冊影本（內載張進榮等四人所種植之作物為桂竹）、上訴人所製作之台中縣和平鄉（下稱和平鄉）公所九十年六月十三日九十和鄉農字第八七九三號函及所附「和平鄉九十年度原住民保留地森林保育計畫集水區保護林帶一至五十公尺範圍禁伐林地清冊」、「和平鄉九十一年度原住民保留地集水區保護林帶五十公尺範圍內禁伐補償造林戶暨林地檢查清冊」、「和平鄉九十一年度原住民保留地集水區保護林帶禁伐補償金提領清冊」、張進榮、陳啟輝、藍進明於九十一年十二月三十一日領取禁伐補償金所出具之切結書影本、和平鄉公所九十二年六月十九日九二和鄉農字第０九九三四號函（記載：通知陳啟輝、藍進明、藍進祿，有關其土地因種植竹林，無法續辦補償等旨）、和平鄉公所九十二年六月二十六日九二和鄉農字第一０二八八號函影本（記載：通知張進榮○○○鄉○○段○○○號土地，並非位於河流周邊一五０公尺範圍內，不符合補助標準等旨）、張進榮所有之上開土地五千分之一地籍圖、「原住民保留地森林保育實施要點」（原判決誤載為「台灣省原住民保留地森林保育實施要點」）、「原住民保留地造林業務執行及林業法令研討」等影本等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，並辯稱：伊於九十年四月間，因九二一地震後，和平鄉地形地貌嚴重改變，工作量龐大，無暇分身，即直接沿襲之前承辦人員製作之清冊重新謄寫，並未就清冊內土地現況進行現場勘查，此為伊行政疏失，伊僅以電話查詢張進榮等四人之土地上有無種植雜木或杉木，即登載在另行陳報之清冊上，並未至現場勘查，又將張進榮列在清冊中，係因未將該土地套圖所致，伊未經翔實會勘，即將張進榮土地列入補償清冊中，僅係行政疏失，不具圖利主觀犯意云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）上訴人辦理原住民保留地集水區內土地之禁伐補償業務，對保留地地主申請禁伐補償案件知悉應依上開相關法令規定辦理。且依上訴人於台中縣調查站調查時供稱：伊於九十年四月間在職務上製作「原住民保留地集水區禁伐林地清冊」時，曾至張進榮等四人所有土地會勘，現場均種植桂竹，另因張進榮之土地在山坡上，基於水土保持之想法，乃將該土地列入禁伐補償範圍內，後來接到台中縣政府函知上開地主種植之「作物」（桂竹）不符合規定時，伊基於讓張進榮等四人能夠領得禁伐補償金，僅打電話詢問彼等有無其他樹種，獲復稱：其植有幾棵雜木後云云，乃在職務上製作之「台中縣和平鄉九十年度原住民保留地森林保育計畫集水區保護林帶一至五十公尺範圍禁伐林地清冊」中註明：張進榮林地種植樹齡二十年之杉木，陳啟輝林地植有樹齡十五年之雜木，藍進明、藍進祿林地上杉木之樹齡為十五年等情，惟未前往查勘確實現況，亦未以五千分之一地籍圖套量張進榮之土地周界之一百五十公尺，有無接鄰水庫集水區之主、次要河川地界線，即為不實登載，致使張進榮等四人領得禁伐補償金，俱見上訴人對於辦理本件禁伐補償業務之主管事務時，明知違背上開相關法令規定，竟以在其職務上所製作之公文書為不實登載之方法，直接圖張進榮等四人不法利益，因而使之獲得利益，上訴人所辯，不足採信。（二）依「原住民保留地森林保育實施要點」第一條之文義及全部條文內容以觀，本要點應屬職權命令性質；再其內容既係關於集水區保護林帶禁伐補償、新植造林之獎勵、撫育管理及補助（第三條）；辦理發給補償費、獎勵金、撫育費之程序及標準（第四條）；造林人須接受行政機關指導，並負撫育管理之義務及禁伐木保管之責任（第五條）；造林人自備種苗時之補助費核發（第六條）；造林人造林貸款利息之補貼（第七條）等規定，均攸關人民權利義務之事項，而對外發生效力，自為具外部效力之職權命令，且其性質為給付行政，並非干涉行政，依中央法規標準法第七條之規定，於行政程序法施行後，仍可存續適用。至「原住民保留地森林保育計畫」並未對外公開，係規範機關內部人員之事務執行，僅屬對內效力之行政規則之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決並未詳論上訴人就所辦理之原住民保留地集水區內土地之禁伐補償業務，有「明知違背法令」之主觀犯罪要素，自有判決理由不備之違誤。（二）上訴人係於九十五年四月二十五日受台中縣調查站詢問，距於九十年間承辦本項業務已有五年之久，自不得以上訴人於受詢問時供稱：對伊職務相當熟稔云云，反推上訴人於承辦本件業務時，已明確知悉相關法規。（三）「台灣省原住民保留地森林保育實施要點」第三、五條均係有關森林保育推動之規定，並未規範人民之申請程序及救濟途徑，應非屬具外部效力之職權命令。又如該實施要點為職權命令，何以無行政程序法第一百七十四條之一之適用？況如為給付行政，涉及原則問題，屬重要事項時，亦應有法律依據，是以該實施要點既無法律授權，亦不符行政程序法第一百七十四條之一之規定，原判決遽認為職權命令，亦嫌判決不備理由。（四）「桂竹」非屬請領補償之林種，係「原住民保留地造林業務執行及林業法令研討」之結論，並非「台灣省原住民保留地森林保育實施要點」第四條所明定，原判決既認該研討會結論之性質非屬圖利罪所規範之「法令」，卻又以該結論為認定上訴人犯罪之依據，顯有判決理由矛盾之違法。（五）原判決認定上訴人未就張進榮之土地套量地籍圖，卻又說明上訴人明知張進榮土地之周界一百五十公尺，並無接鄰水庫集水區之主、次要河川地界線，自屬判決理由矛盾。（六）原判決既認定上訴人未至張進榮等四人之土地勘查，則上訴人如何「明知」張進榮等四人土地係種植桂竹，而非杉木或雜木；再原判決認定上訴人有以電話聯繫張進榮等四人，並知悉其土地有種植雜木，則上訴人如何「明知」該四人所有之土地係種植桂竹，原判決未詳加說明，亦有判決不備理由之違法等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務圖利罪，係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益而言。而所謂：「違背法令」係指違背包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。而所稱：「法規命令」，依行政程序法第一百五十條第一項之規定，係指：行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定；所謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依司法院釋字第四四三、四七九號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之法令。此與行政程序法第一百五十九條所指：「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」有別。本件「原住民保留地森林保育實施要點」第一點既已明定：「行政院原住民委員會為保育原住民保留地森林資源，維護國土保安，加強輔導原住民育林及保林，以發揮森林公益效能，保障原住民生活，特訂定本要點」。則上開要點既係主管機關為加強輔導原住民育林及保林，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果，屬執行法律所必要之技術性、細節性之規定，自為貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之法令。再原判決已就相關事證詳加調查論列，並已詳加說明上訴人案發時係和平鄉公所農業課技士，負責辦理原住民保留地集水區內土地之禁伐補償業務，為依據法令從事公務之人員。其承辦上開業務，本應於保留地地主向和平鄉公所農業課提出禁伐補償申請書（檢附土地登記謄本、地籍圖謄本、他項權利證明或所有權狀、個人資料及土地使用現況照片等資料）時，依據「原住民保留地森林保育實施要點」第三、四條及相關規定，對申請禁伐補償案件均應「清查造冊」及「詳實查對」，以比例尺就申請補償地號土地之周界，套量有無接鄰水庫集水區之主、次要河川地界線，若在一百五十公尺範圍內，仍須實地檢測造林樹種、樹齡（造植林木超過六年），經查驗符合規定條件後，始得發給禁伐補償金，詎其明知和平鄉公所已函知張進榮等四人造林之樹種屬「桂竹」，不符補償之規定，不僅並未實地檢測張進榮等四人造林之樹種、樹齡，反竟不實登載該四人所植為「杉木」或「雜木」，樹齡「十五年」或「二十年」、存活率均達「七十％」之情事，致使該四人得以領取補償金，顯有違背法令，對於監督之事務直接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益，認上訴人該當於貪污治罪條例第六條第一項第四款構成要件之取捨判斷所得心證之理由，並無適用法則不當及判決不備理由之違誤情形。上訴意旨妄指原判決援引之前開要點並非職權命令，且其亦非「明知違背法令」云云，無非就原審認事用法之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）依原判決事實之記載及理由之說明，就上訴人未就張進榮之土地套量地籍圖，查明張進榮之土地周界一百五十公尺有無接鄰水庫集水區之主、次要河川地界線，即遽認張進榮之土地合乎補償規定，已詳為記載及論述，亦無判決理由矛盾之違誤情形。自不得據此指摘，執為第三審上訴之適法理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十五日
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