裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(一)字第197號刑事判決
裁判日期：民國96年10月30日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(一)字第197號上訴人即被告丁○○選任辯護人 張志隆 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2054號，中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第12629號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。
事實
一、丁○○自民國（下同）88年底起，任職臺中縣和平鄉公所農業課技士（已於92年4月間，調任高雄縣三民鄉公所服務；復於94年8月起，調任臺東縣卑南鄉公所農業課服務迄今），負責辦理原住民保留地集水區內土地之禁伐補償業務，為依據法令從事公務之人員。丁○○承辦上開業務，本應於保留地地主向臺中縣和平鄉公所農業課提出禁伐補償申請書（檢附土地登記謄本、地籍圖謄本、他項權利證明或所有權狀、個人資料及土地使用現況照片等資料）時，依據「臺灣省原住民保留地森林保育實施要點」第4條及「原住民保留地森林保育計畫」第8條第5項第1點之規定，對申請禁伐補償案件均應「清查造冊」及「詳實查對」，實務上作法係以五千分之一地籍圖為基準，丁○○須以比例尺，就申請地號土地周界150公尺套量有無接鄰水庫集水區之主、次要河川地界線，若在150公尺範圍內，則須實地檢測造林樹種、樹齡，經查驗符合規定條件後，始得發給禁伐補償金；如係種植桂竹、孟宗竹等散生竹種者，則依「原住民保留地造林業務執行及林業法令研討會」結論：「每四年補償一次」規定辦理。亦即承辦人丁○○須與地主約定時間會勘保留地，查明申請人實際使用保留地之現況是否符合禁伐補償標準，如有砍伐、濫墾、濫挖、蓋建築物、種植農作物等情形，就不能補償；如合乎補償標準，丁○○必須編造檢測紀錄、印領清冊，呈請臺中縣政府民政局原住民行政課申請核備，並待臺中縣政府核備及核撥補償費至和平鄉公所後，再由和平鄉公所財政課人員通知地主至鄉公所領取補償費，同時請地主填寫「同意接受林業主管機關之指導，善加管理經營造木竹林，使之長大成林，不任其荒廢或擅自拔除毀損，如有違背，願加計利息賠償已領取之獎勵金」之切結書。
二、丁○○於90年4月間在其職務上所製作之「原住民保留地集水區禁伐林地清冊」，該清冊就「1公尺至50公尺」之類別，係記載保留地地主戊○○、 藍進祿 （已於94年8月31日死亡）所共有○○○鄉○○段○○○○號土地，作物為「桂竹」；就「51公尺至150公尺」之類別，係記載保留地地主丙○○所有○○○鄉○○段84、88、90、105地號土地及乙○○所有○○○鄉○○段○○○號土地，作物均為「桂竹」，並呈送臺中縣政府民政局備查，惟臺中縣政府認為上開地主種植之「作物」（桂竹）不符合原住民保留地森林保育實施要點之規定，遂於90年5月4日以90府民原字第124405號函，請和平鄉公所重新選定並再報府備查在案。丁○○收文後，理應簽注「依函示重新選定並再報府備查」，且逐級呈上存查。
乃丁○○明知乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿所有之上開土地係栽種桂竹，竟萌生使他人獲取不法利益之意圖，明知乙○○所有之上開土地超過水庫集水區主、次要河川地界線一百五十公尺範圍以外，且種植作物為桂竹，不符請領禁伐補償金條件；明知丙○○、戊○○、藍進祿之上開土地均種植桂竹，不符請領補償金條件，不僅未至上開保留地查勘現況，復基於明知為不實之事項而登載之概括犯意，先於90年6月間，在和平鄉公所農業課辦公室內，將其職務上所製作之「和平鄉原住民保留地集水區禁伐林地清冊」，其中就「臺中縣和平鄉九十年度原住民保留地森林保育計劃集水區保護林帶一至五十公尺範圍禁伐林地清冊」上之林地現況欄內，將乙○○上開土地之「造植樹種」、「林齡」、「成活率」不實登載為「杉木」、「二十年」、「70％」；將丙○○上開土地之「造植樹種」、「林齡」、「成活率」不實登載為「雜木」、「二十年（88、105地號土地）、十五年（84、90地號土地）」、「70％」；將戊○○、藍進祿上開土地之「造植樹種」、「林齡」、「成活率」不實登載為「杉木」、「十五年」、「70％」，並逐級呈報農業課長、鄉長後，再由丁○○於90年6月13日以90和鄉農字第8793號函，連同上開內容不實之林地清冊公文書持以行使函送臺中縣政府備查，致使臺中縣政府陷於錯誤而准予備查，並將補償費撥至和平鄉公所。嗣於91年間，丁○○又在其職務上所製作之「和平鄉九十一年度原住民保留地集水區保護林帶五十公尺範圍內禁伐補償造林戶暨林地檢查清冊」上，將乙○○上開土地之「樹種」、「造植年度」、「目前成活率」不實登載為「杉木」、「二十一年」、「70％」；將丙○○上開土地（即88、90地號土地）之「樹種」、「造植年度」、「目前成活率」不實登載為「雜木」、「二十一年（88地號土地）、十六年（90地號土地）」、「70％」；將戊○○、藍進祿上開土地之「樹種」、「造植年度」、「目前成活率」不實登載為「杉木」、「十六年」、「70％」，以符合請領規定，復在其職務上所製作之「和平鄉九十一年度原住民保留地集水區保護林帶禁伐補償金提領清冊」上，亦將乙○○上開土地之「樹種」、「造植年度」不實登載為「杉木」、「二十一年」；將丙○○上開土地（即88、90地號土地）之「樹種」、「造植年度」不實登載為「雜木」、「二十一年」；將戊○○、藍進祿上開土地之「樹種」、「造植年度」不實登載為「杉木」、「二十一年」，然後將上開內容不實之禁伐補償金提領清冊持以交付不知情之和平鄉公所財政課人員，而由財政課人員通知乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿至和平鄉公所領取補償費，並經乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿在上開補償金提領清冊上蓋章以示領取，使乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿於91年12月31日，得分別領取禁伐補償金新臺幣（下同）2萬1千4百元、3萬6百元、2萬元、2萬元，同時請乙○○、丙○○、戊○○等人填寫「同意接受林業主管機關之指導，善加管理經營造木竹林，使之長大成林，不任其荒廢或擅自拔除毀損，如有違背，願加計利息賠償已領取之獎勵金」之切結書，足以生損害於臺中縣政府對於保留地地主申請禁伐補償金准予核備及和平鄉公所對於核發保留地地主禁伐補償金之正確性。丁○○即以上開方法，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿不法利益，因而使乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿獲得利益合計9萬2千元。
三、案經法務部調查局臺中縣調查站報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告及其辯護人等均未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丁○○否認有直接圖乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿不法利益之犯意，辯稱：被告於90年4月間所製作之「原住民保留地集水區禁伐林地清冊」，雖在該清冊「1至50公尺」之類別，記載戊○○、藍進祿之作物為「桂竹」，「51公尺至150公尺」之類別，載明丙○○、乙○○之作物為「桂竹」，然此一記載係因在九二一地震後，臺中縣和平鄉附近地形地貌嚴重改變，被告工作量龐大之情形下，被告因無暇分身，即直接沿襲之前承辦人員所製作之清冊重新謄寫而成，然在謄寫此一份清冊時，被告並未就清冊內人員之土地現況進行現場勘查，這是被告之行政疏失，嗣當此一清冊向上呈報後，經臺中縣政府以90府民原字第124405號函請和平鄉公所重新選定並再報府備查，被告則以電話查訪方式，以電話詢問上述四人其土地上是否有雜木或杉木之種植，在上述四人回答「有」之後，被告即重新登載在另行陳報之清冊上，但並未至現場勘查，此又為被告之行政疏失；至於乙○○所有之上開土地超過水庫集水區主、次要河川地界線
150公尺以外，依法應不符請領禁伐補償金條件，被告卻仍將乙○○列在清冊中，然此係因被告未將乙○○所有之土地套圖所致，蓋被告既未至現場會勘，又未將乙○○所有之土地座落套圖，當然無法確知乙○○所有之土地是否是在水庫集水區主、次要河川地界線150公尺以內，被告未經翔實會勘，即將乙○○之土地列入補償清冊中，應僅係行政疏失，並不具圖利主觀犯意云云。惟查：
（一）上開犯罪事實，業據被告丁○○於臺中縣調查站調查時及偵查中坦承不諱（見偵查卷第45至49頁、第58至63頁），並經證人 徐錦木 於臺中縣調查站調查時及偵查中證述：「我於92年4月接任被告之工作，乙○○所有之達觀段80地號土地超過水庫集水區主、次要河川地界線150公尺範圍以外，且種植作物為桂竹，不符請領禁伐補償金條件；丙○○之雪山段88、90地號土地及戊○○、藍進祿共有之雙崎段724地號土地均種植桂竹，不符請領補償金條件」等語（見偵查卷第32至33頁、第59頁）、證人乙○○於臺中縣調查站調查時及偵查中證述：「我所有的達觀段80地號土地係種植桂竹，已領取禁伐補償金二萬一千四百元」等語（見偵查卷第35至36頁、第59頁）、證人丙○○於臺中縣調查站調查時及偵查中證述：「我所有的雪山段88、90地號土地係種植桂竹，已領取禁伐補償金三萬六百元」等語（見偵查卷第37至39頁、第60頁）、證人戊○○於臺中縣調查站調查時及偵查中證述：「我共有之雙崎段724地號土地係種植桂竹，已領取禁伐補償金二萬元」等語（見偵查卷第40至41頁、第61頁）、證人 藍張阿花 （即藍進祿之妻）於臺中縣調查站調查時及偵查中證述：「藍進祿共有之雙崎段724地號土地係種植桂竹，已領取禁伐補償金二萬元」等語（見偵查卷第42頁、第61至62頁），嗣證人乙○○、戊○○及丙○○在本院前審亦均證陳在申請補償之過程中均表示所種植之樹種為「桂竹」，並無「杉木」等語（見本院前審卷第49、50頁），再經本院傳喚證人到院，證人乙○○於本院審理時具結證稱：被告丁○○在辦理補償金發放過程當中，有到伊土地對面的山頭指著伊那塊地，但事實上沒有到伊那塊地現場上去，那土地是伊向人承租的，有三分之一桂竹，其他是雜木，當時伊種植土地有斜坡，上半部是桂竹，下半部是雜木，但是因為沒有管理好，所以中間摻雜一些雜木，伊當時承租時，就是這樣子了，伊承租後沒有再種植桂竹，伊土地上的雜木是自己長的，不是種植的等語，此核與其於本院前審具結證稱：被告丁○○承辦當時並沒有到現場看過，當時土地上登記是種桂竹，但是裡面有一些雜木，並沒有告訴丁○○有種植杉木等語，情節大致相符。又證人丙○○於本院審理時具結證稱：在辦理禁伐補償金發放過程中，鄉公所財政課通知伊去領錢，伊就只有去領錢，沒有與被告接觸過。就伊所知，丁○○沒有與伊或其他家屬聯絡，這次被通知有人因此事遭受法辦之後，才知道丁○○是他，伊土地上的雜木是自己長的，不是伊種植的等語，亦核與其於本院前審具結證稱：伊不知道丁○○有無去會勘現場，因為伊沒有去，伊請伊繼父一同去會勘，丁○○有無去並不清楚，在聲請的過程中，伊的土地上種植桂竹等語，情節大致相符；又證人戊○○於本院審理時具結證稱：在禁伐補償金的發放過程中，丁○○沒有與伊接觸或聯絡，對丁○○有沒有以電話、面告、或是通知函的方式，問伊這塊土地種植現況，皆無印象，伊當時申請所填寫的作物種類為桂竹，好像沒有寫到有雜木。伊的土地上有雜木，數量沒有桂竹多，佔四分之一，因為填寫時，是以大宗樹種為主，所以伊申請數量沒有寫到雜木，雜木是自己長出來的，不是伊種植的等語，亦核與其於本院前審具結證稱：當時土地上種植桂竹，伊並沒有告訴被告丁○○有種植杉木等語，情節大致相符，均堪以採信。此外復有臺中縣政府90年5月4日90府民原字第124405號函影本（內載乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿之上開土地作物為桂竹，不符領取禁伐補償金之條件）、被告90年4月間職務上所製作之原住民保留地集水區禁伐林地清冊影本（內載乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿上開土地所種植之作物為桂竹）、被告職務上所製作之和平鄉公所90年6月13日90和鄉農字第8793號函及所附「臺中縣和平鄉九十年度原住民保留地森林保育計畫集水區保護林帶一至五十公尺範圍禁伐林地清冊」影本、被告職務上所製作之「和平鄉九十一年度原住民保留地集水區保護林帶五十公尺範圍內禁伐補償造林戶暨林地檢查清冊」影本、被告職務上所製作之「和平鄉九十一年度原住民保留地集水區保護林帶禁伐補償金提領清冊」影本、證人乙○○、丙○○、戊○○於91年12月31日領取禁伐補償金所出具之切結書影本、和平鄉公所92年6月19日92和鄉農字第09934號函影本（內載通知丙○○、戊○○、藍進祿等三人，因其等之上開土地係種植竹林，無法續辦補償）、和平鄉公所92年6月26日92和鄉農字第10288號函影本（內載通知乙○○○○○鄉○○段○○○號土地，並非位於河流周邊150公尺範圍內，不符合補助標準）、證人乙○○所有○○○鄉○○段○○○號土地五千分之一地籍圖影本、臺灣省原住民保留地森林保育實施要點、「原住民保留地造林業務執行及林業法令研討」相關規定等附卷可憑（見偵查卷第6至9頁、第11頁、第14至17頁、第19頁、第21至31頁）。
（二）又查，被告係自88年底起，任職臺中縣和平鄉公所農業課技士（已於92年4月間，調任高雄縣三民鄉公所服務；復於94年8月起，調任臺東縣卑南鄉公所農業課服務迄今），負責辦理原住民保留地集水區內土地之禁伐補償業務，其承辦上開業務，於保留地地主向臺中縣和平鄉公所農業課提出禁伐補償申請書（檢附土地登記謄本、地籍圖謄本、他項權利證明或所有權狀、個人資料及土地使用現況照片等資料）時，須依據「臺灣省原住民保留地森林保育實施要點」第4條及「原住民保留地森林保育計畫」第8條第
5項第1點之規定，對申請禁伐補償案件均應「清查造冊」及「詳實查對」，實務上作法係以五千分之一地籍圖為基準，並須以比例尺，就申請地號土地周界150公尺套量有無接鄰水庫集水區之主、次要河川地界線，若在150公尺範圍內，則須實地檢測造林樹種、樹齡，經查驗符合規定條件後，始得發給禁伐補償金；如係種植桂竹、孟宗竹等散生竹種者，則依「原住民保留地造林業務執行及林業法令研討會」結論：「每四年補償一次」規定辦理，亦即其須與地主約定時間會勘保留地，查明申請人實際使用保留地之現況是否符合禁伐補償標準，如有砍伐、濫墾、濫挖、蓋建築物、種植農作物等情形，就不能補償；如合乎補償標準，必須編造檢測紀錄、印領清冊，呈請臺中縣政府民政局原住民行政課申請核備，並待臺中縣政府核備及核撥補償費至和平鄉公所後，再由和平鄉公所財政課人員通知地主至鄉公所領取補償費，同時請地主填寫「同意接受林業主管機關之指導，善加管理經營造木竹林，使之長大成林，不任其荒廢或擅自拔除毀損，如有違背，願加計利息賠償已領取之獎勵金」之切結書等情，此經被告於臺中縣調查站調查時及偵審中供明在卷，足見被告辦理原住民保留地集水區內土地之禁伐補償業務，對保留地地主申請禁伐補償案件已知悉應依上開相關法令規定辦理。且依被告於臺中縣調查站調查時供稱：伊於90年4月間在職務上製作「原住民保留地集水區禁伐林地清冊」時，曾至乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿所有上開地號土地會勘，現場均種植桂竹，其中乙○○所有上開土地因伊未套圖，故不確知該土地不在集水區主、次要河川150公尺範圍內，但因該土地在山坡上且基於水土保持之想法，始將該土地列入禁伐補償範圍內，後來伊接到臺中縣政府來函表示上開地主種植之「作物」（桂竹）不符合原住民保留地森林保育實施要點之規定，伊基於讓乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿能夠領得禁伐補償金，曾分別主動打電話詢問乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿，渠等所有上開土地有無其他樹種，渠等均回答有幾棵雜木，乃在職務上所製作之「臺中縣和平鄉九十年度原住民保留地森林保育計劃集水區保護林帶一至五十公尺範圍禁伐林地清冊」中註明，乙○○所有上開林地現況係種植樹齡二十年之杉木，丙○○所有上開林地現況係種植樹齡十五年之雜木，戊○○、藍進祿所有上開林地現況係種植樹齡十五年之杉木，伊目的是希望渠等可以領取禁伐補償金，同時達成業務推動及森林保護之目的等語，惟參酌證人乙○○等於本院之上開證述，可知被告於90年4月間在職務上製作「原住民保留地集水區禁伐林地清冊」時，未曾親自前往乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿所有上開地號土地實地會勘現場種植桂竹之實況，嗣經臺中縣政府來函認為上開地主種植之「作物」（桂竹）不符合原住民保留地森林保育實施要點之規定，請重新選定再報府備查後，其竟仍未前往現場查勘確實現況，亦未以五千分之一地籍圖為基準，以比例尺就乙○○所有上開土地周界150公尺套量有無接鄰水庫集水區之主、次要河川地界線，而未依上開相關法令規定辦理，僅以電話乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿告以所有上開土地內有種植幾棵雜木，並以希望渠等可以領取禁伐補償金及達成業務推動與森林保護之目的等情為由，遂在其職務上所製作之「臺中縣和平鄉九十年度原住民保留地森林保育計劃集水區保護林帶一至五十公尺範圍禁伐林地清冊」上之林地現況欄內，將乙○○上開土地之「造植樹種」、「林齡」、「成活率」不實登載為「杉木」、「二十年」、「70％」；將丙○○上開土地之「造植樹種」、「林齡」、「成活率」不實登載為「雜木」、「二十年（88、105地號土地）、十五年（84、90地號土地）」、「70％」；將戊○○、藍進祿上開土地之「造植樹種」、「林齡」、「成活率」不實登載為「杉木」、「十五年」、「70％」等節為不實登載，並逐級呈報農業課長、鄉長後，再由其於90年6月13日以90和鄉農字第8793號函，連同上開內容不實之林地清冊公文書持以行使函送臺中縣政府備查，致使臺中縣政府陷於錯誤而准予備查，並將補償費撥至和平鄉公所。嗣於91年間，其又在職務上所製作之「和平鄉九十一年度原住民保留地集水區保護林帶五十公尺範圍內禁伐補償造林戶暨林地檢查清冊」上，將乙○○上開土地之「樹種」、「造植年度」、「目前成活率」不實登載為「杉木」、「二十一年」、「70％」；將丙○○上開土地（即88、90地號土地）之「樹種」、「造植年度」、「目前成活率」不實登載為「雜木」、「二十一年（88地號土地）、十六年（90地號土地）」、「70％」；將戊○○、藍進祿上開土地之「樹種」、「造植年度」、「目前成活率」不實登載為「杉木」、「十六年」、「70％」，以符合請領規定，復在其職務上所製作之「和平鄉九十一年度原住民保留地集水區保護林帶禁伐補償金提領清冊」上，亦將乙○○上開土地之「樹種」、「造植年度」不實登載為「杉木」、「二十一年」；將丙○○上開土地（即
88、90地號土地）之「樹種」、「造植年度」不實登載為「雜木」、「二十一年」；將戊○○、藍進祿上開土地之「樹種」、「造植年度」不實登載為「杉木」、「二十一年」，然後將上開內容不實之禁伐補償金提領清冊持以交付不知情之和平鄉公所財政課人員，而由財政課人員通知乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿至和平鄉公所領取補償費，並經乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿在上開補償金提領清冊上蓋章以示領取，使乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿於91年12月31日，得分別領取禁伐補償金二萬一千四百元、三萬六百元、二萬元、二萬元，同時請乙○○、丙○○、戊○○等人填寫切結書，自足以生損害於臺中縣政府對於保留地地主申請禁伐補償金准予核備及和平鄉公所對於核發保留地地主禁伐補償金之正確性。益見被告對於辦理乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿申請所有上開土地禁伐補償業務之主管事務時，明知違背上開相關法令規定，竟以職務上所製作上開內容不實公文書之方法，直接圖乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿不法利益，因而使乙○○、丙○○、戊○○、藍進祿獲得利益計九萬二千元甚明。是被告於本院辯稱純係行政疏失云云，無非事後卸責之詞，不足採信，事證已臻明確，其犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、被告行為後，貪污治罪條例第2條關於行為人身分（即犯罪主體）之規定，已於95年5月30日修正公布，同年0月0日生效施行，修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之定義，應適用同日生效施行之刑法第10條第1項之立法解釋定之，查被告丁○○係臺中縣和平鄉公所農業課技士，負責辦理原住民保留地集水區內土地之禁伐補償業務，為依據法令從事公務之人員，已如上述，無論依修正後、修正前貪污治罪條例第2條規定，均屬該條例規範之行為人（即犯罪主體)，故修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用被告行為時貪污治罪條例第2條前段規定，認定其具公務員身分。另被告行為後，刑法第56條連續犯及第55條牽連犯之規定，業經修正刪除，並自年7月1日施行，而刑法第56條刪除後，原規定之數行為而犯同一之罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處及刑法第55條後段關於牽連犯之規定刪除後，原規定之犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，除依具體情況認有想像競合犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，依修正後刑法第2條第1項，比較刪除前後連續犯、牽連犯之規定，刪除後之規定，並未較有利於被告，故應適用修正前刑法第56條、第55條之規定論處。核被告丁○○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪。被告登載不實公文書後持以行使，登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次行使公務員登載不實公文書之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第55條規定，應從較重之貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪處斷，且加重其刑。又被告在偵查中自白犯罪，依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，應減輕其刑。又被告丁○○一時失慮而觸犯本件之罪，本身查未獲得利益，所犯為5年以上有期徒刑之罪，核其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，衡情不無可憫，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑，並先加重而後減輕之。原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟（1）原審未依刑法第59條酌減其刑，而有未合；（2）按92年2月6日修正公布，並於同年9月1日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其中刑事訴訟法第
159條至第159條之5所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而證人乙○○等於調查、警詢或偵查中之筆錄既屬傳聞證據，原審遽予援引為論斷之依據，未予敘明其是否有證據能力，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，辯其所為係屬行政疏失，無犯罪故意云云，惟本案事證已明，詳如前述，被告所辯顯係事後避就之詞，委無足採，其上訴為無理由。惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告身為公務員，對於所承辦上開業務，未能依相關法令規定辦理，僅因一己私見，欲使他人獲得不法利益，本無可取，茲念其未於本案中收取任何利益及圖利他人金額僅9萬2千元，並於偵查中自白犯罪等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，以示懲儆。又被告犯貪污治罪條例之罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，自應依貪污治罪條例第17條之規定，併予宣告被告丁○○褫奪公權2年。【按褫奪公權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題（最高法院79年度第3次刑事庭會議決議參照），亦不容與其他刑法總則規定割裂適用；本案被告行為後，雖刑法第37條第2項關於褫奪公權之規定，於94年2月2日修正公布，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6月提高為1年（就宣告褫奪公權之期間為1年以上10年以下，則未修正），並於95年7月1日施行，惟此為從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用同一準據法，是以本案仍應依貪污治罪條例第17條及修正前刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權，併附敘明】據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條前段（修正前）、第6條第1項第4款、第8條第2項前段、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條、第216條、第213條、第55條（修正前）、第56條（修正前）、第59條、第37條第2項（修正前），判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年10月30日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林育德中華民國96年11月5日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。