裁判字號：最高法院96年台上字第2436號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二四三六號上訴人甲○○上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十月六日第二審判決（九十三年度金上訴字第七ＯＯ號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵緝字第六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係 詹錦鳳 （另經檢察官不起訴處分確定）之夫，詹錦鳳於民國九十一年七月十六日向群益證券股份有限公司（以下簡稱群益公司）開立證券信用交易帳戶0000000帳號，並訂立融資融券契約書委託群益公司在集中交易市場報價以買賣在證券交易所上市之有價證券後，即將上開帳戶交由上訴人使用。詎上訴人明知其無資力大量買入及賣出在證券交易所上市之台苯、友訊、北市銀、台達化、聯成及億光等公司股票，竟基於概括犯意，於九十一年八月八日、九日，利用不知情之群益公司營業員，向集中交易市場報價，業經有人承諾接受而融資買進或融券賣出如原判決附表所示之股票（成交日期、股數及金額均詳如原判決附表所示），惟均未依約履行交割，其違約金額共計新台幣（下同）六千一百四十二萬二千三百元，足以影響證券交易市場之秩序。而群益公司代為履行交割後受有一百零五萬八千六百二十六元之損害等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之行為之規定罪刑，固非無見。
惟查：㈠證券交易法原第一百七十一條第一款規定之刑罰，已於九十三年四月二十八日修正，提高其法定刑度（原定七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金；修正為三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金），上訴人因違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款之行為而犯該第一百七十一條第一款之罪，行為後法律已有變更（變更後其罰則規定為同法第一百七十一條第一項第一款），乃原審於九十三年十月六日判決，竟未依刑法第二條第一項為新舊法律之比較適用，顯有判決不適用法則之違誤。㈡按違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款之規定，應依同法第一百七十一條處罰者，以對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者，為構成要件，此項「足以影響市場秩序」之構成犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，方足以資論罪科刑。原判決雖於事實欄記載上訴人不履行交割義務，足以影響證券交易市場秩序，理由內並謂上訴人前開行為，不可不謂重大，足以影響證券交易市場秩序之危險（原判決第二頁第七行至第九行、第四頁第七行至第九行）云云，然並未進一步說明其憑以認定上訴人之行為足以影響證券交易市場秩序之證據及理由，自嫌理由不備。㈢事實審法院對於案內一切證據，除認為不要者外，均應詳為調查，以期發現真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即難謂無應予審判期日調查之證據未予調查之違法。按違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款規定所謂在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，須足以影響市場秩序者，始依同法第一百七十一條第一項處罰。而所謂「足以影響市場秩序」，應依實際報價數量、金額之多寡，視其具體個案情形，並參酌證券主管機關之意見，以為認定，並非所有違約交割均應負該條刑責。上訴人原審辯護人於原審審判期日，曾以言詞聲請向台灣證券交易所函詢上訴人本件行為是否足以影響交易秩序乙節（見原審卷第五十六頁審判期日筆錄第五行）。乃原判決僅以「本院認上開違約交割金額已足以影響證券交易秩序，無必要再函查」等語，而未進行實質調查，洵有調查職責未盡及理由欠備之可議。且依原判決事實欄記載，上訴人未依約履行交割後，即由群益公司代為履行交割，如果無訛，則上訴人所為，是否「足以影響市場秩序」即非無疑，原判決對此未深入審究說明，亦嫌調查未盡。㈣九十二年一月十四日修正通過，同年二月六日公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。卷查第一審檢察官係於九十三年一月二十日下午二時五十分訊問共同被告詹錦鳳，有該訊問筆錄在卷可稽（見偵緝卷第二十一頁至第二十三頁），自應適用上開規定，始為適法。本件原判決引據證人詹錦鳳於偵查中之陳述，資為論處上訴人犯行之依據（見原判決第三頁理由欄第一段第㈡點），卻未說明上開證人於審判外之陳述，究竟如何符合例外規定而得作為證據之理由，遽以其於偵查中陳述之傳聞證據，作為論處上訴人罪刑之基礎，於法並有未合。又第一審檢察官該次訊問，並未使詹錦鳳立於證人之地位供述，且未於訊問前或訊問後命其具結，原判決就該未經具結之證言，係如何具有證據能力，復未於理由敘明論述，同有理由不備之違失。㈤原判決事實認定上訴人係利用不知情之群益公司營業員轉向集中交易市場報價，為間接正犯，理由亦為相同之載述（見原判決第二頁第四行至第六行、第五頁第六行至第八行）。但該向集中交易市場報價之營業員年齡若干，是否為兒童或少年，攸關應否適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段予以加重其刑之規定，原判決對此未明白認定，殊屬疏誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又上訴人行為後刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，刑法第三十三條第五款關於法定併科罰金刑最低額部分復已同步修正；另證券交易法第一百七十一條規定亦已於九十五年五月三十日再度修正公布，並均自九十五年七月一日施行。再第一審檢察官起訴上訴人於九十一年八月九日，以每股「
一二．一五元」買進台達化股票計十萬股，成交金額為一百二十一萬五千元（見起訴書附表「違約交易申報」欄第十五欄）等情，而原判決第九頁附表四第一欄則記載為：「上訴人於九十一年八月九日，以每股『一二．五０元』買進台達化股票計十萬股，成交金額為一百二十一萬五千元」，就買進每股單價之記載，似屬誤植，案經發回，更審時均宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月四日
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