裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(二)字第182號刑事判決
裁判日期：民國98年02月04日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(二)字第182號上訴人即被告乙○○選任辯護人 張志隆 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2054號，中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第12629號），提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，並向公庫支付新台幣拾萬元；褫奪公權貳年。
事實
一、乙○○自民國（下同）89年4月起任職臺中縣和平鄉公所農業課技士（已於92年4月間，調任高雄縣三民鄉公所服務；復於94年8月起，調任臺東縣卑南鄉公所農業課服務迄今），負責辦理原住民保留地集水區內土地之禁伐補償業務，為依據法令從事公務之人員。其承辦上開業務，本應於保留地地主向和平鄉公所農業課提出禁伐補償申請書（檢附土地登記謄本、地籍圖謄本、他項權利證明或所有權狀、個人資料及土地使用現況照片等資料）時，依據「臺灣省原住民保留地森林保育實施要點」第3、4條及相關規定，對申請禁伐補償案件均應「清查造冊」及「詳實查對」，實務上作法係以5千分之1地籍圖為基準，以比例尺就申請地號土地周界150公尺套量有無接鄰水庫集水區之主、次要河川地界線，若在150公尺範圍內，則須實地檢測造林樹種、樹齡，經查驗符合規定條件後，始得發給禁伐補償金；如係種植桂竹、孟宗竹等散生竹種者，則每4年補償1次。亦即承辦人乙○○須與地主約定時間會勘保留地，查明申請人實際使用保留地之現況是否符合禁伐補償標準，如有砍伐、濫墾、濫挖、蓋建築物、種植農作物等情形，即不能補償；如合乎補償標準，乙○○則須編造檢測紀錄、印領清冊，呈請臺中縣政府申請核備，俟臺中縣政府核備及核撥補償費後，再由和平鄉公所通知地主至鄉公所領取補償費，同時請地主填寫「同意接受林業主管機關之指導，善加管理經營造木竹林，使之長大成林，不任其荒廢或擅自拔除毀損，如有違背，願加計利息賠償已領取之獎勵金」之切結書。
二、乙○○於90年4月間在其職務上製作之「原住民保留地集水區禁伐林地清冊」上，「1公尺至50公尺」之類別，係記載保留地地主戊○○、 藍進祿 （已於94年8月31日死亡）所共有○○○鄉○○段○○○○號土地，作物為「桂竹」；就「51公尺至150公尺」之類別，係記載保留地地主丁○○所有○○○鄉○○段84、88、90、105地號土地及丙○○所有○○○鄉○○段○○○號土地，作物均為「桂竹」，並呈送臺中縣政府備查，惟臺中縣政府認上開地主種植之「作物」（桂竹）不符原住民保留地森林保育實施要點之規定，於90年5月4日函請和平鄉公所重新選定並再報府備查。乙○○收文簽注「依函示重新選定並再報府備查」後，竟萌生使他人獲取不法利益之意圖，明知丙○○之土地係在超過水庫集水區主、次要河川地界線150公尺範圍以外，且種植作物為桂竹；丁○○、戊○○、藍進祿之土地均種植桂竹，均不符「臺灣省原住民保留地森林保育實施要點」第4條規定之請領補償金條件，不僅未至上開保留地查勘現況，復基於明知為不實事項而登載之概括犯意，先於90年6月間，在和平鄉公所農業課辦公室內，將其職務上製作之「和平鄉原住民保留地集水區禁伐林地清冊」，於其中「臺中縣和平鄉90年度原住民保留地森林保育計劃集水區保護林帶1至50公尺範圍禁伐林地清冊」上之林地現況欄內，將丙○○土地之「造植樹種」、「林齡」、「成活率」不實登載為「杉木」、「20年」、「70％」；將丁○○土地之「造植樹種」、「林齡」、「成活率」不實登載為「雜木」、「20年（88、105地號土地）、15年（84、90地號土地）」、「70％」；將戊○○、藍進祿土地之「造植樹種」、「林齡」、「成活率」不實登載為「杉木」、「15年」、「70％」，並逐級呈報予不知情之農業課長、鄉長後，再由乙○○於90年6月13日以90和鄉農字第8793號函，連同上開內容不實之林地清冊公文書持以行使，函送臺中縣政府准予備查，台中縣政府並將補償費撥至和平鄉公所。於91年間，乙○○又在其職務上製作之「和平鄉91年度原住民保留地集水區保護林帶50公尺範圍內禁伐補償造林戶暨林地檢查清冊」上，將丙○○土地之「樹種」、「造植年度」、「目前成活率」不實登載為「杉木」、「21年」、「70％」；將丁○○土地（即88、90地號土地）之「樹種」、「造植年度」、「目前成活率」不實登載為「雜木」、「21年（88地號土地）、16年（90地號土地）」、「70％」；將戊○○、藍進祿土地之「樹種」、「造植年度」、「目前成活率」不實登載為「杉木」、「16年」、「70％」，以符合請領規定，復在其職務上製作之「和平鄉91年度原住民保留地集水區保護林帶禁伐補償金提領清冊」上，亦將丙○○土地之「樹種」、「造植年度」不實登載為「杉木」、「21年」；將丁○○土地（即88、90地號土地）之「樹種」、「造植年度」不實登載為「雜木」、「21年」；將戊○○、藍進祿土地之「樹種」、「造植年度」不實登載為「杉木」、「21年」，然後將上開內容不實之禁伐補償金提領清冊持以交付不知情之和平鄉公所財政課人員，由財政課人員通知丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿至和平鄉公所領取補償費，並經丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿在上開補償金提領清冊上蓋章以示領取，使丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿於91年12月31日，分別領取禁伐補償金新臺幣（下同）2萬1千4百元、3萬6百元、2萬元、2萬元，同時請丙○○、丁○○、戊○○等人填寫「同意接受林業主管機關之指導，善加管理經營造木竹林，使之長大成林，不任其荒廢或擅自拔除毀損，如有違背，願加計利息賠償已領取之獎勵金」之切結書，足以生損害於臺中縣政府對於保留地地主申請禁伐補償金准予核備及和平鄉公所對於核發保留地地主禁伐補償金之正確性。乙○○即以上開方法，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿不法利益，因而使丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿獲得利益合計9萬2千元。
三、案經法務部調查局臺中縣調查站報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告及其辯護人等均未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上揭時地，將其製作之「和平鄉原住民保留地集水區禁伐林地清冊」，於其中「臺中縣和平鄉90年度原住民保留地森林保育計劃集水區保護林帶1至50公尺範圍禁伐林地清冊」上之林地現況欄內，將丙○○部分登載為「杉木」、「20年」、「70％」；丁○○部分登載為「雜木」、「20年（88、105地號土地）、15年（84、90地號土地）」、「70％」；戊○○、藍進祿部分登載為「杉木」、「15年」、「70％」，呈報備查，致臺中縣政府將補償費撥至和平鄉公所。及於91年間，在禁伐補償造林戶暨林地檢查清冊上，將丙○○部分登載為「杉木」、「21年」、「70％」；丁○○部分載為「雜木」、「21年（88地號土地）、16年（90地號土地）」、「70％」；戊○○、藍進祿部分載為「杉木」、「16年」、「70％」，並持交和平鄉公所，由丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿分別領取禁伐補償金合計9萬2千元之事實不諱，惟矢口否認有直接圖丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿不法利益之犯意，辯稱：伊於90年4月間製作之「原住民保留地集水區禁伐林地清冊」，雖在該清冊「1至50公尺」之類別，記載戊○○、藍進祿作物為「桂竹」，「51公尺至150公尺」，載明丁○○、丙○○作物為「桂竹」，係因921地震後，和平鄉地形地貌嚴重改變，伊工作量龐大，無暇分身，即直接沿襲之前承辦人員製作之清冊重新謄寫，並未就清冊內土地現況進行現場勘查，此為伊行政疏失，此清冊呈報後，臺中縣政府函示重新選定，經伊以電話查詢該4人之土地上有無種植雜木或杉木，即重新登載在另行陳報之清冊上，並未至現場勘查，此又為伊之行政疏失；至於丙○○土地超過水庫集水區主、次要河川地界線150公尺以外，應不符請領禁伐補償金條件，伊將丙○○列在清冊中，係因未將該土地套圖所致， 蓋伊 既未至現場會勘，又未將丙○○土地套圖，故無法確知丙○○土地是否在水庫集水區主、次要河川地界線150公尺以內，伊未經翔實會勘，即將丙○○土地列入補償清冊中，應僅係行政疏失，並不具圖利主觀犯意云云。惟查：
(一)上開事實，業據被告乙○○於臺中縣調查站調查時及偵查中坦承不諱（偵卷第45至49頁、第58至63頁），並經證人徐錦木於臺中縣調查站調查時及偵查中證述：「我於92年4月接任被告之工作，丙○○所有之達觀段80地號土地超過水庫集水區主、次要河川地界線150公尺範圍以外，且種植作物為桂竹，不符請領禁伐補償金條件；丁○○之雪山段88、90地號土地及戊○○、藍進祿共有之雙崎段724地號土地均種植桂竹，不符請領補償金條件」等語（偵卷第32至33頁、第59頁）、證人丙○○於臺中縣調查站調查時及偵查中證述：「我所有的達觀段80地號土地係種植桂竹，已領取禁伐補償金2萬1千4百元」等語（偵卷第35至36頁、第59頁）、證人丁○○於臺中縣調查站調查時及偵查中證述：「我所有的雪山段88、90地號土地係種植桂竹，已領取禁伐補償金3萬6百元」等語（見偵卷第37至39頁、第60頁）、證人戊○○於臺中縣調查站調查時及偵查中證述：「我共有之雙崎段724地號土地係種植桂竹，已領取禁伐補償金2萬元」等語（見偵卷第40至41頁、第61頁）、證人 藍張阿花 （即藍進祿之妻）於臺中縣調查站調查時及偵查中證述：「藍進祿共有之雙崎段724地號土地係種植桂竹，已領取禁伐補償金2萬元」等語（見偵卷第42頁、第61至62頁），嗣證人丙○○、戊○○及丁○○在本院上訴審亦均證陳在申請補償之過程中均表示所種植之樹種為「桂竹」，並無「杉木」等語（見本院上訴卷第
49、50頁），再經本院更一審傳喚證人到院，證人丙○○於本院更一審審理時具結證稱：被告乙○○在辦理補償金發放過程當中，有到伊土地對面的山頭指著伊那塊地，但事實上沒有到伊那塊地現場，那土地是伊向人承租的，有3分之1桂竹，其他是雜木，當時伊種植之土地有斜坡，上半部是桂竹，下半部是雜木，但是因為沒有管理好，所以中間摻雜一些雜木，伊當時承租時，就是這樣子了，伊承租後沒有再種植桂竹，伊土地上的雜木是自己長的，不是種植的等語（本院更一審卷第68-69頁），此核與其在本院上訴審具結所證：
被告乙○○承辦當時並沒有到現場看過，當時是登記土地上種植桂竹，但是裡面有一些雜木，並沒有告訴乙○○有種植杉木等情（本院上訴卷第50頁背面）大致相符。又證人丁○○於本院更一審審理時具結證稱：在辦理禁伐補償金發放過程中，鄉公所財政課通知伊去領錢，伊就只有去領錢，沒有與被告接觸過。就伊所知，乙○○沒有與伊或其他家屬聯絡，這次被通知有人因此事遭受法辦之後，才知道乙○○是他，伊土地上的雜木是自己長的，不是伊種植的等語（本院更一審卷第69頁背面），亦核與其於本院上訴審具結所證：伊不知道乙○○有無去會勘現場，因為伊沒有去，伊請伊繼父一同去會勘，乙○○有無去伊並不清楚，在聲請的過程中，伊的土地上是種植桂竹等情（本院上訴卷第50頁）大致相符；又證人戊○○於本院更一審具結證稱：在禁伐補償金的發放過程中，乙○○沒有與伊接觸或聯絡，對乙○○有沒有以電話、面告、或是通知函的方式，問伊這塊土地種植現況，皆無印象，伊當時申請所填寫的作物種類為桂竹，好像沒有寫到有雜木。伊的土地上有雜木，數量沒有桂竹多，佔4分之1，因為填寫時，是以大宗樹種為主，所以伊申請數量沒有寫到雜木，雜木是自己長出來的，不是伊種植的等語（本院更一審卷第70-71頁），亦核與其於本院上訴審具結所證：當時土地上種植桂竹，伊並沒有告訴被告乙○○有種植杉木等情（本院上訴卷第49頁）大致相符，均堪以採信。此外復有臺中縣政府90年5月4日90府民原字第124405號函影本（內載丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿之上開土地作物為桂竹，不符領取禁伐補償金之條件）、被告90年4月間職務上所製作之原住民保留地集水區禁伐林地清冊影本（內載丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿上開土地所種植之作物為桂竹）、被告職務上所製作之和平鄉公所90年6月13日90和鄉農字第8793號函及所附「臺中縣和平鄉90年度原住民保留地森林保育計畫集水區保護林帶1至50公尺範圍禁伐林地清冊」影本、被告職務上所製作之「和平鄉91年度原住民保留地集水區保護林帶50公尺範圍內禁伐補償造林戶暨林地檢查清冊」影本、被告職務上所製作之「和平鄉91年度原住民保留地集水區保護林帶禁伐補償金提領清冊」影本、證人丙○○、丁○○、戊○○於91年12月31日領取禁伐補償金所出具之切結書影本、和平鄉公所92年6月19日92和鄉農字第09934號函影本（通知丁○○、戊○○、藍進祿等3人，因其等之上開土地係種植竹林，無法續辦補償）、和平鄉公所92年6月26日92和鄉農字第10288號函影本（通知丙○○○○○鄉○○段○○○號土地，並非位於河流周邊150公尺範圍內，不符合補助標準）、證人丙○○所有○○○鄉○○段○○○號土地5千分之1地籍圖影本、臺灣省原住民保留地森林保育實施要點、「原住民保留地造林業務執行及林業法令研討」相關規定等附卷可憑（見偵卷第6-9頁、第11頁、第14-17頁、第19頁、第21-31頁）。
(二)次查，被告於87年6月21日起任職台中縣和平鄉公所辦理原住民保留地地政業務，89年4月起調至和平鄉公所農業課技士（已於92年4月間，調任高雄縣三民鄉公所服務；復於94年8月起，調任臺東縣卑南鄉公所農業課服務迄今），負責辦理原住民保留地地政業務，林業造林運動計劃、森林保育計劃集水區內禁伐保護林帶50-150公尺、崩塌地土石整治工程等業務，有台中縣和平鄉公所96年10月15日和鄉產字第0960016099號函足稽（本院更一審卷第84頁）；其承辦上開業務，於保留地地主向臺中縣和平鄉公所農業課提出禁伐補償申請書（檢附土地登記謄本、地籍圖謄本、他項權利證明或所有權狀、個人資料及土地使用現況照片等資料）時，須依據「臺灣省原住民保留地森林保育實施要點」第4條及相關規定，對申請禁伐補償案件均應「清查造冊」及「詳實查對」，實務上作法係以5千分之1地籍圖為基準，並須以比例尺，就申請地號土地周界150公尺套量有無接鄰水庫集水區之主、次要河川地界線，若在150公尺範圍內，則須實地檢測造林樹種、樹齡，經查驗符合規定條件後，始得發給禁伐補償金；如係種植桂竹、孟宗竹等散生竹種者，則每4年補償1次，亦即其須與地主約定時間會勘保留地，查明申請人實際使用保留地之現況是否符合禁伐補償標準，如有砍伐、濫墾、濫挖、蓋建築物、種植農作物等情形，就不能補償；如合乎補償標準，必須編造檢測紀錄、印領清冊，呈請臺中縣政府民政局原住民行政課申請核備，並待臺中縣政府核備及核撥補償費至和平鄉公所後，再由和平鄉公所財政課人員通知地主至鄉公所領取補償費，同時請地主填寫「同意接受林業主管機關之指導，善加管理經營造木竹林，使之長大成林，不任其荒廢或擅自拔除毀損，如有違背，願加計利息賠償已領取之獎勵金」之切結書等情，此經被告於臺中縣調查站調查時及偵審中供明在卷，足見被告辦理原住民保留地集水區內土地之禁伐補償業務，對保留地地主申請禁伐補償案件已知悉應依上開相關法令規定辦理。且依被告於臺中縣調查站調查時供稱：伊於90年4月間在職務上製作「原住民保留地集水區禁伐林地清冊」時，曾至丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿所有上開地號土地會勘，現場均種植桂竹，其中丙○○所有上開土地因伊未套圖，故不確知該土地不在集水區主、次要河川150公尺範圍內，但因該土地在山坡上且基於水土保持之想法，始將該土地列入禁伐補償範圍內，後來伊接到臺中縣政府來函表示上開地主種植之「作物」（桂竹）不符合原住民保留地森林保育實施要點之規定，伊基於讓丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿能夠領得禁伐補償金，曾分別主動打電話詢問丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿，渠等所有上開土地有無其他樹種，渠等均回答有幾棵雜木，乃在職務上所製作之「臺中縣和平鄉90年度原住民保留地森林保育計劃集水區保護林帶1至50公尺範圍禁伐林地清冊」中註明，丙○○所有上開林地現況係種植樹齡20年之杉木，丁○○所有上開林地現況係種植樹齡15年之雜木，戊○○、藍進祿所有上開林地現況係種植樹齡15年之杉木，伊目的是希望渠等可以領取禁伐補償金，同時達成業務推動及森林保護之目的等語，惟參酌證人丙○○等人於本院前審之上開證述，可知被告於90年4月間在職務上製作「原住民保留地集水區禁伐林地清冊」時，未曾親自前往丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿所有上開土地實地會勘現場種植桂竹之實況，嗣經臺中縣政府來函認為上開地主種植之「作物」（桂竹）不符原住民保留地森林保育實施要點之規定，請重新選定再報府備查後，其竟仍未前往現場查勘確實現況，亦未以5千分之1地籍圖為基準，以比例尺就丙○○所有上開土地周界150公尺套量有無接鄰水庫集水區之主、次要河川地界線，而未依上開相關法令規定辦理，僅於電話中經丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿告以渠等所有上開土地內有種植幾棵雜木，並以希望渠等可以領取禁伐補償金及達成業務推動與森林保護之目的等情為由，遂在其職務上所製作之「臺中縣和平鄉90年度原住民保留地森林保育計劃集水區保護林帶1至50公尺範圍禁伐林地清冊」上之林地現況欄內，將丙○○土地之「造植樹種」、「林齡」、「成活率」不實登載為「杉木」、「20年」、「70％」；將丁○○土地之「造植樹種」、「林齡」、「成活率」不實登載為「雜木」、「20年（88、105地號土地）、15年（84、90地號土地）」、「70％」；將戊○○、藍進祿土地之「造植樹種」、「林齡」、「成活率」不實登載為「杉木」、「15年」、「70％」，並逐級呈報不知情之農業課長、鄉長後，再由其於90年6月13日以90和鄉農字第8793號函，連同上開內容不實之林地清冊公文書持以行使，函送臺中縣政府備查，致臺中縣政府准予備查，將補償費撥至和平鄉公所。嗣於91年間，其又在職務上所製作之「和平鄉91年度原住民保留地集水區保護林帶50公尺範圍內禁伐補償造林戶暨林地檢查清冊」上，將丙○○土地之「樹種」、「造植年度」、「目前成活率」不實登載為「杉木」、「21年」、「70％」；將丁○○土地（即88、90地號土地）之「樹種」、「造植年度」、「目前成活率」不實登載為「雜木」、「21年（88地號土地）、16年（90地號土地）」、「70％」；將戊○○、藍進祿土地之「樹種」、「造植年度」、「目前成活率」不實登載為「杉木」、「16年」、「70％」，以符合請領規定，復在其職務上所製作之「和平鄉91年度原住民保留地集水區保護林帶禁伐補償金提領清冊」上，亦將丙○○土地之「樹種」、「造植年度」不實登載為「杉木」、「21年」；將丁○○土地（即88、90地號土地）之「樹種」、「造植年度」不實登載為「雜木」、「21年」；將戊○○、藍進祿土地之「樹種」、「造植年度」不實登載為「杉木」、「21年」，然後將上開內容不實之禁伐補償金提領清冊持以交付不知情之和平鄉公所財政課人員，而由財政課人員通知丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿至和平鄉公所領取補償費，並經丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿在上開補償金提領清冊上蓋章以示領取，使丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿於91年12月31日，得分別領取禁伐補償金2萬1千4百元、3萬6百元、2萬元、2萬元，同時請丙○○、丁○○、戊○○等人填寫切結書，自足以生損害於臺中縣政府對於保留地地主申請禁伐補償金准予核備及和平鄉公所對於核發保留地地主禁伐補償金之正確性，俱見被告對於辦理丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿申請所有上開土地禁伐補償業務之主管事務時，明知違背上開相關法令規定，竟以在其職務上所製作之公文書為不實登載之方法，直接圖丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿不法利益，因而使丙○○、丁○○、戊○○、藍進祿計獲得不法利益計9萬2千元甚明。被告辯稱純係行政疏失云云，無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、被告行為後，貪污治罪條例第2條關於行為人身分（即犯罪主體）之規定，已於95年5月30日修正公布，同年0月0日生效施行，修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之定義，應適用同日生效施行之刑法第10條第1項之立法解釋定之，查被告乙○○係臺中縣和平鄉公所農業課技士，負責辦理原住民保留地集水區內土地之禁伐補償業務（參本院更一卷第84頁所附台中縣和平鄉公所函），為依據法令從事公務之人員，已如上述，無論依修正後、修正前貪污治罪條例第2條規定，均屬該條例規範之行為人（即犯罪主體)，故修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用被告行為時貪污治罪條例第2條前段規定，認定其具公務員身分。另被告行為後，刑法第56條連續犯及第55條牽連犯之規定，業經修正刪除，並自95年7月1日施行，而刑法第56條刪除後，原規定之數行為而犯同一之罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，及刑法第55條後段關於牽連犯之規定刪除後，原規定之犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，除依具體情況認有想像競合犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，依修正後刑法第2條第1項，比較刪除前後連續犯、牽連犯之規定，刪除後之規定，並未較有利於被告，故應適用修正前刑法第56條、第55條之規定論處。
四、次按90年11月7日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件已予以縮減，該條款所謂「法令」，依其立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。其中所謂「法律授權之法規命令」，係指行政程序法第150條第1項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規命令而言，並不包括同法第159條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」之行政規則。至所謂「職權命令」，當指中央法規標準法第7條規定之各機關依其法定職權訂定之命令，如該職權命令係就不特定人民所作對外發生法律效果者，亦屬本條款所規定之「法令」；反之，如僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力之職權命令，則不屬之。是公務員之行為，倘僅違反具有內部效力之行政規則或職權命令，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象。「明知違背法令」既為公務員圖利罪構成要件之一，自應於科刑判決事實欄為明確認定，詳細記載，並於理由內敘明所憑之論據，始為適法。本件被告承辦上開業務，本應於保留地地主向和平鄉公所農業課提出禁伐補償申請書時，依據「台灣省原住民保留地森林保育實施要點」第4條及「原住民保留地森林保育計畫」第8條第5項第1點之規定，對申請禁伐補償案件均應「清查造冊」及「詳實查對」辦理，則被告違背前揭要點、計畫，究屬違背法規命令、具外部效力之職權命令或其他法令，被告之辯護人執此質疑及抗辯，茲敘明之：
(一)臺灣省原住民保留地森林保育實施要點之性質：
１、此要點原由臺灣省政府82年7月5日第2141次委員會會議決議通過，台灣省政府於82.7.24以府民胞字第166515號函頒布，而於82.12.7府民胞字第168177號函修正，有行政院原住民族委員會97年12月9日原民經字第0970053978號函足參（本院卷第64頁）。嗣後則由行政院原住民委員會於88.6.30以台（88）原民企字第8810289號函發布，於88年7月1日實施（參本院卷第38頁）。此係行政程序法施行前公佈之規定。
２、立法理由依該要點第1條規定，係行政院原住民委員會為保育原住民保留地森林資源，維護國土保安，加強輔導原住民育林及保林，以發揮森林公益效能，保障住民生活，而訂定之。亦即行政院原住民委員會基於特定之行政目的，而就其職權管轄範圍內事務訂立之規定。
３、此要點是否為法規命令？該要點中未見法律授權之依據，與行政程序法第150條第2項前段「法規命令之內容應明列其法律授權之依據」規定不合，故其性質非法規命令。
４、此要點是否為職權命令？①其訂定於行政程序法施行前，而當時行政機關得制定之行政命令原分為授權命令與職權命令二種，授權命令須有法律之授權，職權命令則得依行政機關職權為之。以當時立法背景觀之，依第1條之文義及全部條文內容，未見法律授權之依據，故該要點並非授權命令，應屬職權命令性質。②依要點內容規定，係關於集水區保護林帶禁伐補償、新植造林之獎勵、撫育管理及補助（第3條）；辦理發給補償費、獎勵金、撫育費之程序及標準（第4條）；造林人須接受行政機關指導，並負撫育管理之義務及禁伐木保管之責任（第5條）；造林人自備種苗時之補助費核發（第6條）；造林人造林貸款利息之補貼（第7條）等，均係關於人民權利義務之事項，確係對外發生效力性質，為具外部效力之職權命令。③該職權命令於行政程序法施行後是否仍存續？A、行政程序法施行後，原授權命令依法改稱為法規命令，職權命令則不復見，僅存具內部效力之行政規則。惟行政機關得否制定職權命令，職權命令是否違反法律保留，應係憲法層次之問題。行政程序法所規定者，係行政機關作成其所列舉各種行政行為之程序，而非限定行政機關所得為行政行為之類別。又依法理，若對外效力之職權命令係授予人民利益，對人民法定權利之行使，或對人民法定義務之履行，僅為細節與程序上之規定，不影響其實體之權利義務者，應可承認之，且該等職權命令可避免因立法機關立法怠惰，使行政機關於執行職務無法律依據導致窒礙難行之窘境，故於法定過渡期間經過後，亦有承認其存續之必要。B、該要點內容係發給造林人禁伐補償費、新植造林之獎勵、撫育管理費用、種苗補助費用、貸款利息之補貼等，屬給付行政之性質。雖第5條規定造林人同時須接受行政機關指導，並負撫育管理義務及禁伐木保管責任，惟違反該義務者，依要點並無罰則之規定，僅追回原發給之金錢，並無干涉行政之性質，該要點應係授予人民利益之給付行政性質無疑，行政機關依中央法規標準法第7條規定，依法定職權得訂定之，並於行政程序法施行後，仍可存續之。⑤因該要點係對外部之人民發生效力，與行政規則必須對內發生效力之要件不符，非行政規則性質。依其內容觀之，亦非行政計畫。
(二)原住民保留地森林保育計畫之性質：
１、該計畫係依年度編列之，並編列預算執行，其提出於年度施政績效總報告、年度歲出計畫提要及分支計畫、年度施政計畫、不同年度之中程施政計畫、補助各級地方政府計畫經費及預算撥款總表等。
２、該計畫應係行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃，與行政程序法第163條行政計畫之規定相符。
３、惟行政計畫依其內容，有不同之法律性質，本件計畫既依年度編列預算並就計畫目標、工作項目（實施地區、林地面積）、實施方法與步驟、預定進度、預期效益、預算細目、縣市別預算分配金額，詳為規範，核與國民住宅年度計畫性質相近似，應係行政規則之性質。且本件計畫僅存於機關內部，並未對外公開，係規範機關內部人員之事務執行，與行政規則對內效力之性質相符。又行政規則依行政程序法第159條第2項規定有組織性、作業性、裁量性、解釋性等不同態樣，本件依其內容應係作業性行政規則，並無外部效力，機關或其人員依該規則所為之行為，對人民所生之效力，係產自於內部拘束力對外反射之效力。
五、準此，上開「原住民保留地森林保育計畫」雖係作業性、並無外部效力之行政規則，然「臺灣省原住民保留地森林保育實施要點」應屬效力存續、對不特定人民發生外部法律效果之職權命令，自屬貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪立法理由中所稱之「法令」。被告乙○○明知而違反「臺灣省原住民保留地森林保育實施要點」之所為，核係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪。被告登載不實公文書後持以行使，登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次行使公務員登載不實公文書之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開2罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第55條規定，應從較重之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪處斷。又被告在偵查中自白犯罪，依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，應減輕其刑。本件被告單純為圖他人不法利益，一時失慮而觸犯本罪，為他人所圖利益合計僅9萬2千元，其本身復未獲得任何利益，所犯為5年以上有期徒刑之罪，其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，衡情不無可憫，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑，並遽予減輕之。
六、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟⑴90年11月7日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件已予以縮減，該條款所謂「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。至本件「原住民保留地森林保育計畫」及「原住民保留地造林業務執行及林業法令研討會」之結論，均非得認屬該條款所謂之「法令」，業如上述，原審認被告此部分亦屬違背該條款之法令，容有未洽。⑵被告本件犯罪情狀客觀上足堪憫恕，原審未依刑法第59條酌減其刑，亦有未洽；⑶按92年2月6日修正公布，並於同年9月1日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面大幅度之修正，其中刑事訴訟法第159條至第159條之5所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而證人丙○○等人於調查、警詢或偵查中之筆錄既屬傳聞證據，原審遽予援引為論斷之依據，未予敘明其是否有證據能力，亦有欠妥。被告執詞上訴否認犯罪，固非可採，惟原判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告身為公務員，對於承辦業務未能依相關法令規定辦理，僅因一己私見，欲使他人獲得不法利益，致觸刑章，殊不足取，茲念其未於本案中收取任何利益、圖利他人金額僅9萬2千元，並於偵查中自白犯罪等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。又被告犯貪污治罪條例之罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，自應依貪污治罪條例第17條之規定，併予宣告褫奪公權2年【按褫奪公權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題（最高法院79年度第3次刑事庭會議決議參照），亦不容與其他刑法總則規定割裂適用；本案被告行為後，雖刑法第
37條第2項關於褫奪公權之規定，於94年2月2日修正公布，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6月提高為1年（就宣告褫奪公權之期間為1年以上10年以下，則未修正），並於95年7月1日施行，惟此為從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用同一準據法，是以本案仍應依貪污治罪條例第
17條及修正前刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權，附此敘明】。被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有其前案資料查註紀錄表附卷可憑，其經此教訓，自當知所惕勉而無虞再犯，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法諭知緩刑五年，並斟酌其犯罪所生之危害等情形，爰命被告向公庫支付十萬元。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條前段（修正前）、第6條第1項第4款、第8條第2項前段、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條、第216條、第213條、第55條（修正前）、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年2月4日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官郭瑞祥法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許哲禎中華民國98年2月9日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，並向公庫支付新台幣拾萬元；褫奪公權貳年。