裁判字號：臺灣新竹地方法院97年訴字第546號刑事判決
裁判日期：民國97年09月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決97年度訴字第546號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現另案在臺灣新竹監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5111號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收之。
事實
一、丁○○前因施用毒品案件，經本院於民國92年2月26日以92年度易字第114號判決判處有期徒刑6月確定，並於92年4月24日執行完畢。其明知非經主管機關許可，不得無故持有具殺傷力之槍枝、子彈，竟仍於不詳時、地，以不詳方法，取得具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1支及具有殺傷力之非制式子彈2顆後（均經鑑驗實射而滅失），即未經許可而持有之。嗣於96年8月20日晚間6時30分許，為警在其與女友乙○○共同居住、位於新竹縣湖口鄉信義村下北勢27之2號租屋處房間內桌下查獲裝有上開槍彈之藍色CD盒，並扣得上開改造手槍1支、非制式子彈2顆，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠證人乙○○、丙○○於警詢之陳述無證據能力：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。是證人警詢中之陳述，如與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，即不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告爭執證人乙○○、丙○○於警詢中之陳述無證據能力，而核證人乙○○、丙○○於警詢中之陳述，與審判中之陳述大致相符，僅為詳略有別，並無實質上之差異，是依前開說明，證人乙○○、丙○○前開警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力，此時，當以其審判中之陳述作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5亦定有明文。查本案所引用之其餘證據（詳如後述），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告及其未聲明異議，本院復審酌該證據作成之情況，並無不當，認以上揭文書作為證據，應屬適當。則依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，有證據能力。
二、訊據被告丁○○固坦認員警於96年8月20日在其與女友乙○○共同居住、位於新竹縣湖口鄉信義村下北勢27之2號租屋處進行搜索，並在上址其等所使用之房間內桌下查扣本件改造槍枝、子彈等情，其雖於審判程序中對於證人乙○○交互詰問完畢表示意見時，供稱槍彈係其所有，然於本院訊問犯罪事實時卻表示係擔心女友即證人乙○○有事情故認罪云云，於本院進而訊問扣案槍彈如何取得時，卻不語或表示不知情，顯見其所謂「認罪」之表示，並無就事實坦承進而接受法律裁判之意，此由被告之辯護人、公訴人當庭亦均不認被告有認罪之表示可益證，有該次審判筆錄在卷可參（見本院卷第70至72頁），合先敘明。而其前乃矢口否認有何持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，並辯稱：上開槍、彈並非其所有，該租屋處往來進出的人很多，其原先不知有扣案槍枝的存在，是在警方查獲前1、2個星期才在房間內桌下發現該槍枝，隨後即放回原處，並於發現該槍枝後3、4天告知女友乙○○該槍枝乙事云云。經查：
㈠新竹縣湖口鄉信義村下北勢27之2號處所係被告之女友即證
人乙○○向友人即證人 黎進龍 借住，其後被告亦居住在上址，並由乙○○按月寄送新臺幣3,000元之租金至黎進龍所在之監獄，而警方於96年8月20日至上開處所搜索，在藍色CD盒內扣得改造槍枝1支及子彈2顆、電鑽1支、砂輪機2臺、及安非他命吸食器1組等情，核與證人黎進龍於偵訊時、證人乙○○於本院審理時之證述（見96年度偵字第5111號卷第57至58頁、本院卷第52、68頁）大致相符，並有新竹縣警察局之搜索筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、照片10張在卷可稽（見96年度偵字第5111號卷第25-29頁、第31至37頁），並為被告所是認（見本院卷第25頁），此部分事實應堪認定。而扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果認送驗手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，均認係非制式子彈，分別由金屬彈殼組合直徑8.8mm、9.2mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，皆具有殺傷力，有該局96年9月28日刑鑑字第0960134597號槍彈鑑定書1份在卷可憑（見96年度偵字第5111號卷第68至71頁），是前揭扣案之改造手槍1支、子彈2顆，均具有殺傷力，為管制之槍彈無訛，亦堪認定。
㈡扣案之槍枝於查獲當日曾經被告取出把玩乙情，有證人丙○
○於本院97年9月9日審理時到庭結證稱：其於當日下午2時許至上址找被告喝酒、聊天，當時房間內尚有被告之女友乙○○躺在床上看電視，在警察到場前被告曾拿出黑色、長度約15公分之槍枝把玩，並看到被告做出拉槍的動作，當時伊正在看電視，並沒有注意被告從何處拿出該槍枝，警方踢門後被告即將該槍枝放在桌子底下，約1分鐘後去開門等語在卷（見本院卷第51至57頁），又扣案之槍枝經本院當庭勘驗，該槍身長度約為16.5公分（見本院卷第69頁），核與證人丙○○證稱被告把玩之槍枝長度相近，佐以兩人並無怨隙，證人丙○○尚且至被告租屋處飲酒聊天，益見兩人並無交惡之情事，而擁槍又係危害社會重大治安之犯罪，證人丙○○當無刻意誣陷被告之理，其所證應堪採信。固然證人乙○○於同日審理時結證稱：查獲當日並未看見被告把玩槍枝云云，然證人乙○○既自陳當日下午其在房間內看電視，警察到場前係躺在床上閉目休息等語（見本院卷第60至64頁），復參以證人乙○○當庭繪製之房間物品擺設位置圖及其所標示之看電視方向（見本院卷第76頁），電視係位於證人乙○○之正前方，而被告與證人丙○○所在之處則在證人乙○○左側方，衡情證人乙○○在看電視及閉目休息時，應無法注意或看見在其側面之被告究竟有無把玩槍枝及做出拉槍之動作，是尚不得以之為有利於被告之認定。準此，被告於查獲當日確有把玩扣案槍枝乙情，堪以認定。又被告雖曾於偵訊中辯稱該槍彈為屋主黎進龍所有云云（見偵查卷第75頁），惟為證人黎進龍否認在卷（見偵查卷第58頁），況證人乙○○證稱:其於96年4月份搬進上址時，有打掃過該租屋處，放置藍色CD盒之桌子亦有清理過，但於打掃時並未曾見過該裝有扣案槍彈之藍色CD盒（見本院卷第63、66頁），是本件扣案槍彈顯非屋主黎進龍所有。另被告雖曾於本院行準備程序時辯稱：該租屋處進進出出之人口很多云云（見本院卷第23頁），然被告於本案查獲前既已知悉前揭租屋處內有扣案槍枝，是扣案槍彈若為外人來訪留下，衡情會如被告所辯告知本案出面承租該屋之證人乙○○，由證人乙○○設法處理，以防他日涉案，惟證人乙○○證稱：該處平時居住人口僅被告及伊，進出人口並不複雜，在本案查獲前對於房間內放有槍彈一事從不知情等語（見本院卷第63、59頁），與被告辯稱曾告知證人乙○○屋內有槍彈一事相左，證人乙○○尚證稱該處平時居住人口僅被告及伊，顯見被告辯稱該屋出入份子複雜云云，係犯後杜撰以圖卸責之詞。是則該扣案槍枝係被告所持有私藏，至堪認定。至辯護人辯稱：果如依證人丙○○所言，被告把玩槍枝時警察即來敲門，被告慌張中將槍枝藏在桌下，則槍枝必然布滿被告指紋等語（見本院公設辯護人97年9月9日辯護書），並聲請將扣案手槍、彈殼送驗，以證明該把手槍並非被告所有，經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，因送鑑槍枝、彈殼經化驗結果，所顯現之紋線均因紋線不清，故無法比對，有該局97年8月20日刑紋字第0970115289號鑑驗書1份在卷可稽，並非該槍枝、彈殼上確無被告之指紋，故此尚不足為被告有利之認定。㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按未經許可持有改造手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號、第3461號判決意旨參照）。查扣案具有殺傷力之改造手槍
1支、非制式子彈2顆分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之手槍、子彈，依據同條例第5條規定，非經中央主管機關許可不得持有。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可無故持有其他可發射適用子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第
4項未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為而觸犯上開2項罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可無故持有其他可發射適用子彈具殺傷力之改造手槍罪論處。再按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，繼續犯之一部行為係在另一犯罪所處罪刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯（最高法院89年度臺上字第392號、90年臺非字第7號判決要旨參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經本院於92年2月26日以92年度易字第
114號判決判處有期徒刑6月確定，並於92年4月24日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，前案執行完畢日期則為92年4月24日。又本件僅能確認被告持有之狀態係持續至96年8月20日為警查獲時止，業如前述。則本件持有行為之繼續雖有可能橫跨前案有期徒刑執行完畢之前、後，然既未逾5年，且係故意犯本件有期徒刑以上之罪，按上所述，自屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告明知槍枝影響社會治安重大，竟未經許可持有改造手槍及子彈，對於他人之生命、身體形成潛在威脅，並害及整體秩序與生活安全，且有製造改造手槍及施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院96年度訴字第236號、96年度易字第773號判決各1份在卷可參（見本院卷第12-15頁），素行非佳，犯罪後飾詞否認犯行且佯稱擔心女友會有事情，為徒具認罪形式之藉口，未見真誠之悔意，犯後態度非佳，暨其學歷為國中畢業，經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之非制式子彈2顆，具有殺傷力，惟業經鑑定試射用罄，已失違禁物之性質，爰不予宣告沒收。另扣案之電鑽1支、砂輪機1臺，非被告所有，業據其供述在卷（見本院卷第70頁），至被告所有之砂輪機1臺及安非他命吸食器1組，因與本案無關，爰均不併予宣告沒收，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第
1項第1款，判決如主文。本案經檢察官郭進昌到庭執行職務。
中華民國97年9月23日
刑事第五庭審判長法官黃惠玲
法官蔡欣怡法官林佑珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
中華民國97年9月23日
書記官蕭惠婷附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3,000,000元以下罰金。