裁判字號：最高法院93年台上字第2087號民事判決
裁判日期：民國93年10月14日
裁判案由：履行契約等
最高法院民事判決九十三年度台上字第二０八七號
上訴人乙○○訴訟代理人 張益隆 律師被上訴人甲○○右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十八日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十一年度上字第二三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件被上訴人主張：兩造於民國八十二年三月十七日合夥設立中亞法律事務所彰化分所（下稱彰化所），並簽訂備忘錄，約定由伊擔任所長，上訴人及第一審共同被告 黃振富 等二人擔任經理兼業務，負責處理行政管理、財務收支及客戶法律諮詢服務，惟上訴人於任職期間，未盡職據實將扣繳憑單交與伊據以申報執行業務所得之稅額，致伊漏報營利、租賃及利息所得，遭國稅局處以鉅額罰鍰，本稅及罰鍰合計新台幣（下同）九百七十萬元以上。嗣後上訴人卻否認兩造間有合夥關係存在等情，求為㈠確認系爭備忘錄為真正。㈡確認兩造間就彰化所之合夥關係存在之判決（第一審就上開確認兩造間就彰化所之合夥關係存在部分，為被上訴人勝訴之判決，並駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定。另第一審及原審為黃振富敗訴之判決，亦未據其聲明不服，亦告確定）。
上訴人則以：伊任彰化所經理職務，受領底薪、業績獎金及紅利獎金，不負虧損。彰化所係訴外人 包振力 獨資設立，而非兩造合夥設立。備忘錄亦無提及伊提供勞務充當出資額之文義，盈餘分配僅係分紅事項之約定。如兩造間有合夥關係，何以不於契約內載明「合夥」字樣，被上訴人於起訴狀內亦載明兩造係「委聘」關係，又於中區國稅局調查時自承係獨資經營事務所，足證彰化所並非伊與被上訴人合夥設立等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查兩造於八十二年三月十七日彰化所設立時，曾簽立備忘錄，該所設立資金係包振力支付，兩造均未出資，黃振富於八十四年二月間離職，其後備忘錄所約定之原由黃振富與上訴人等二人分配盈餘比例即由上訴人一人獨得等情，為兩造所不爭執，且有備忘錄及八十四年五月至十月之盈餘計算表（均影本）各一份可稽，堪信為真實。按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第六百六十七條第一、二項分別定有明文。故合夥之目的在於經營共同事業，而合夥人之出資非限於金錢或財產權出資，以勞務出資亦可。兩造所不爭之備忘錄既載明「雙方開立」彰化所，上訴人不僅領受底薪、業績獎金，並得分配盈餘，且約定由被上訴人提供硬體設備，上訴人提供勞力（即擔任經理，負責行政管理），互約出資共同經營彰化所為共同事業，利益分配之成數，如毛利未超過四十萬元，各百分之五十，毛利超過四十萬元，上訴人分派百分之六十，被上訴人分派百分之四十，則兩造成立彰化所之契約，具有合夥之性質。上訴人雖以備忘錄並無其提供勞務充當出資額之記載，否定其為勞務出資云云，然備忘錄既載明被上訴人負責資產設備，未回收設置前，上訴人如離職需分擔半數金額，足認上訴人確為合夥人之一，如上訴人僅為受僱性質，焉有於離職時尚須負擔未回收之資產設備半數可言。是以備忘錄上雖無勞務出資之字樣，仍無礙於上訴人係勞務出資之認定。次按合夥之事務，原則上由合夥人共同執行之，如約定由合夥人中數人執行者，得由該數人共同執行之，亦得由各合夥人單獨執行之。上訴人既擔任經理，負責行政管理、業務開發及業務員之訓練，則上訴人執行彰化所之事務，並無礙於合夥關係之成立；況備忘錄第六條第三款約定上訴人之個人業績以百分之五十給付薪資；兩造對於業績獎金既另有約定，備忘錄第五條之盈餘分配係屬損益分配成數之性質，應屬無疑。是上訴人辯稱伊並未出資，兩造間成立之契約屬僱傭契約，且毛利分配係屬業績獎金之性質，並非損益分配之成數云云，殊不足採。又查兩造所不爭之紅利分配明細表所載八十四年五月至十月紅利為二百十八萬三千一百五十九元，每個月紅利是否超過四十萬元，分別百分之五十或四十分予被上訴人及包振力，該百分之五十或四十分予被上訴人及包振力之前，先扣除生財器具（如熱滾筒、列表機、……），其餘由被上訴人及包振力各得一半，依上開計算方式，核與備忘錄所載資產設備由被上訴人負責設置等情相符，而依上訴人蓋章之每月損益表所載，每月支出尚有文具印刷、職工薪津、租金、……等非生財器具之費用，則未見扣除於紅利分配明細表內，足見非生財器具之費用係於計算紅利前已扣除，由兩造共同負擔，核與備忘錄第六條所載之「毛利」分配相符，尚難以上訴人不負擔彰化所之資產設備支出，即認其所分得之紅利屬於業績獎金。又上訴人係以勞務出資彰化所，已如前述，依民法第六百七十七條第三項規定，原則上即不受損失之分配。是以備忘錄未載上訴人負擔虧損之金額，即與兩造間是否有合夥關係無涉。而彰化所設立時之資金係由包振力一人出資，據包振力證稱其有分得彰化所部分盈餘；被上訴人亦自承百分之四十或五十之盈餘，包振力扣下其應得部分，剩餘才給伊；又稱彰化所之盈餘，包振力固定拿百分之二十，剩下再給伊等語，核與兩造所不爭執之紅利分配明細表所載相符，足認包振力係依一定之比例固定分配彰化所毛利。又八十八年三月間彰化所結束營業，據包振力及承接彰化所之 張震 律師所為之證言，兩造與包振力均一致同意，由包振力與張震接洽，確定設備費用轉讓金額後，依包振力指示匯入其指定之帳戶。又彰化所開設之初，係由包振力找被上訴人開設，為被上訴人 陳明 在卷。包振力亦證稱兩造之備忘錄係其所書寫。足認包振力於彰化所設立之初即參與其事。綜上，包振力於彰化所設立時負責出資，定期查閱該所損益表、固定領取一定比例之毛利，並全權處理結束營業之事宜，依民法第七百條、第七百零六條第一項、第七百零七條第一項及第七百零九條規定，足認包振力係彰化所之隱名合夥人，以被上訴人為出名營業人，而非上訴人所指包振力僱用被上訴人之情形。又備忘錄第七條記載：「乙方（即上訴人）如帳目不清，願接受甲方（即被上訴人）撤職處分。」等語，而彰化所出名營業人僅兩造。是民法第六百七十四條第二項「經其他合夥人全體之同意」規定，當係指被上訴人一人，備忘錄第七條約定核與第六百七十四條第二項規定，並無不合。至被上訴人於本件民事起訴狀雖載兩造係「委聘」關係，又於中區國稅局製作之談話筆錄內自承係獨資經營事務所，然訴訟事件中法律關係之定性，係法院依調查證據之結果，所為之法律定性判斷，尚非當事人處分權主義之範疇。是以被上訴人於起訴狀及中區國稅局之談話筆錄上之陳述，尚不足以拘束法院就兩造間法律關係定性之認定。而合夥如何分配盈餘，係依合夥之約定，黃振富於八十四年二月間離職後，備忘錄所約定之原由上訴人與黃振富二人分配之盈餘比例即由上訴人一人獨得，為兩造所不爭執，乃黃振富離職後，就彰化所之盈餘分配，上訴人與被上訴人間是否已另有協議問題，與兩造間是否有合夥關係無涉。從而，被上訴人請求確認兩造間就彰化所之合夥關係存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按合夥契約為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，雖僅以互約出資而不以實行出資為條件，但各合夥人間，出資若干，其以他物或勞務為出資者，如何為折算標準，必有明確約定，始得為日後合夥權義之依據，以確保交易之安全，非謂二人以上，經營共同事業之意思一經一致，不問出資條件，合夥即為成立。查兩造所不爭之備忘錄第一條、第三條雖載明雙方開立彰化所，經營方式，由被上訴人負責經辦法律案件，上訴人就行政管理全力配合等語（見一審卷第一宗七之一頁），但並未記載上訴人以勞務代出資，亦未有勞力充出資價額之估定。乃原審僅憑上訴人擔任該所之經理，負責行政管理，並得分配盈餘，遽認其以勞務為出資，與被上訴人間就彰化所有合夥關係存在，已有未合。其次，被上訴人於本件民事起訴狀既載明兩造係「委聘」關係，並主張兩造間就彰化所有合夥關係存在云云，且在中區國稅局製作之談話筆錄內自認係獨資經營事務所，究竟實情如何？而當事人在訴訟外所為不利於已之陳述，雖未可與民事訴訟法第二百七十九條所謂之自認同視，固無強制法院採用之效力，但不失為普通證據之一種，上訴人既引用被上訴人上述之陳述作為證據，法院自應詳予審究，以為取捨。乃原審未予調查審認，徒以訴訟事件中法律關係之定性，尚非當事人處分權主義之範疇云云，遽行判決，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十月十四日
最高法院民事第五庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官黃秀得法官黃義豐法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月二十七日
Ｋ