臺灣高等法院臺中分院93年度上更(一)字第63號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(一)字第63號民事判決

裁判日期：民國94年09月30日

裁判案由：履行契約等

臺灣高等法院臺中分院民事判決93年度上更㈠字第63號上訴人乙○○訴訟代理人 張益隆 律師複代理人 吳建民 被上訴人甲○○上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於民國91年5月31日臺灣彰化地方法院90年度訴字第256號第一審判決提起上訴，經最高法院第一院於94年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於確認兩造間就中亞法律事務所彰化分所之合夥關係存在部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（除發回前第二審確定部分外）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、民事訴訟法第二百五十五條第一項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款之情形之一者，不在此限：‧‧‧二、請求之基礎事實同一者。‧‧‧不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」。本件被上訴人於原審起訴，請求判決確認兩造於八十二年三月十七日簽訂中亞國際法律事務所彰化所設立之備忘錄為真正；嗣於原審審理中追加聲明，請求判決確認兩造就上開中亞事務所盈餘分配按原告百分之四十、被告百分之六十之合夥關係存在。上訴人於原審雖不同意訴之追加，惟原審認其追加，係基於同一之基礎事實，不需另行蒐集新訴訟資料，不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，因而准許訴之追加，依民事訴訟法第二百王十八條之規定，上訴人不得對原審准許訴之追加聲明不服，上訴人於發回前在本院就此程序部分指稱原審為訴外裁判云云，容有誤會。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：伊於八十二年三月間，至原審法院登錄，執行律師業務，律師事務所設於彰化市○○路○○○號十五樓，事務所名稱「中亞法律事務所彰化分所」（以下稱彰化所），委聘上訴人乙○○及 黃振富 （第一審共同被告，已判決確定）擔任經理兼業務，負責處理行政管理、財務收支及客戶法律咨詢服務（黃振富已於八十四年間離職），由於黃振富與上訴人乙○○二人在任職期間，就彰化所客戶所為法律顧問服務費之收入金額及件數，均未盡職據實於每年年底囑客戶開立支付顧問費酬金給彰化所之扣繳憑單寄至嘉義市被上訴人另開設之律師事務所，合併辦理執行業務所得額申報，致被上訴人遭人舉發漏稅，迨八十八年間，財政部中區國稅局約談被上訴人及上訴人乙○○，被上訴人始知悉上情，使被上訴人漏報營利、租賃及利息所得，遭國稅局裁處本稅及罰鍰共新台幣（以下同）九百七十萬餘元，其實兩造已於八十二年三月十七日，簽立備忘錄（以下稱系爭備忘錄），約定合夥設立彰化所，由被上訴人擔任所長（事務所代表人），事務所之軟、硬體等資產設備由被上訴人負責設置，並負責處理法律案件，黃振富與上訴人乙○○二人負責行政管理，均以經理職位任職，薪資比照被上訴人所開設之「中亞法律事務所台中分所」，盈餘分配：毛利由被上訴人分百分之五十，餘百分之五十歸黃振富與上訴人乙○○二人，如果彰化所之毛利超過四十萬元時，黃振富與上訴人乙○○二人共分配盈餘百分之六十，餘百分之四十分配給被上訴人，由此備忘錄之內容觀之，顯見黃振富與上訴人乙○○二人顯係提供其特殊職能及勞務，作為合夥之出資，與被上訴人共同經營彰化所之事務，黃振富與上訴人乙○○二人與被上訴人之間，就彰化所顯有合夥關係存在，惟黃振富與上訴人乙○○二人事後竟否認備忘錄之真正，並否認彼等就彰化所與被上訴人有合夥關係存在，不願分擔彰化所之稅捐及虧損等情，爰提起本訴，求為：⑴、確認兩造於八十二年三月十七日簽定之備忘錄為真正。⑵、確認兩造就彰化所盈餘分配按被上訴人百分之四十、黃振富與上訴人乙○○二人共百分之六十之合夥關係存在之判決（原審判決確認兩造間就彰化所之合夥關係存在，就被上訴人之其餘請求則予駁回，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，已告確定。黃振富、乙○○二人均對原審判決提起上訴，發回前本院判決駁回黃振富、乙○○二人之上訴，黃振富未聲明不服，此部分已告確定）。
二、上訴人乙○○則以：依備忘錄所載，黃振富與上訴人乙○○二人僅係受僱於彰化所擔任經理職務，領取底薪、業績奬金及紅利奬金，不負擔事務所之虧損分派，該備忘錄並非合夥之約定，備忘錄第二點雖記載：「（被上訴人）在回收資產設備前，乙方（指黃振富與上訴人乙○○二人）離職，須分擔半數之金額」，但其真意係對黃振富與上訴人乙○○二人之任意離職所為之限制，並非就合夥事業分擔虧損之約定，備忘錄之其他內容亦無提及黃振富與上訴人乙○○二人係以提供勞務充當合夥事業出資額之文句，備忘錄第六點有關雙方盈餘分配之約定，其性質僅係彰化所給予上訴人之業績獎金，與合夥契約性質不同，又依備忘錄第七條約定，被上訴人得對黃振富與上訴人乙○○二人為撤職之處分，此項約定，顯與民法第六百七十四條第二項有關合夥事務執行人之辭任解任之規定不合，且彰化所設立時之設備及租金既係由中亞法律事務所台中所（以下稱台中所）支付，因台中所係訴外人 包振力 獨資設立，並僱用被上訴人執行職務，是以兩造間確無合夥關係存在，另依帳目明細表所示，黃振富與上訴人乙○○二人分得之奬金數額，並不須負擔彰化所之設備支出，是以黃振富與上訴人乙○○二人所分得之金錢，性質上為工作業績奬金，而非合夥之盈餘分配；又黃振富於八十四年二月間離職後，兩造間之合夥出資比例已生變動且盈餘分配亦生變動，然上訴人乙○○分得之薪資及奬金，其計算方式並未變更，可知兩造非合夥關係，且依證人 張震 之證詞，更可知上訴人乙○○僅係受僱於彰化所工作；末查被上訴人身為律師，就熟諳法律，苟兩造間確係合夥，何以不於備忘錄內書明「合夥」字樣，以杜日後爭議；況被上訴人於本件起訴狀內亦自承兩造間確係「委聘」關係；被上訴人於八十八年八月二十日，在財政部台灣省中區國稅局雲林縣分局協談室接受談話時，亦自承彰化所係伊獨資經營之事務所，該所僱用之員工薪資均由被上訴人支付，由被上訴人在嘉義另設立之甲○○律師事務所開立扣繳憑單，上訴人乙○○亦係被上訴人聘僱之員工之一。由上述各項證據，足證上訴人乙○○僅係受被上訴人僱用在彰化所擔任經理領取薪資，並未出資與被上訴人合夥經營彰化所，被上訴人請求確認兩造就彰化所之合夥關係存在，即非有據等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）彰化所於八十二年三月十七日設立時，兩造曾簽立系爭備忘錄，當時彰化所軟硬體等設備之資金，係由訴外人包振力支付，有備忘錄影本一份為證（原審卷第七之一頁），黃振富、上訴人乙○○在彰化所擔任經理，負責處理行政管理、財務收支及客戶法律咨詢服務，為兩造所不爭執（見發回前本院卷二第四十四頁、第八十頁、八十一頁）。
（二）黃振富於八十四年二月間離職，其後備忘錄所約定之原由黃振富及上訴人乙○○二人共同分配之盈餘比例即由上訴人乙○○一人獨得，為兩造所不爭執（見發回前本院卷二第第四十四頁、第九十二頁正、背面、第五十七頁、五十八頁）。並有上訴人所提出，為被上訴人所不爭執（見同卷第四十四頁）之八十四年五月至十月之盈餘計算表影本一份可稽（見發回前本院卷一第一七二頁）。
四、按民事訴訟法第二百四十七條第一項規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」。該條所謂「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始為存在（最高法院二十七年度上字第三一六號判例參照）。本件被上訴人起訴主張兩造就彰化所有合夥關係存在，其主張為上訴人乙○○所否認，是兩造間就彰化所是否有合夥關係存在，尚不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人乙○○之確認判決予以除去，依上說明，被上訴人顯有即受確認判決之法律上利益，是其提起本訴，權利保護要件顯已具備，先予鈙明。
五、本件爭點厥為：上訴人乙○○是否有出資與被上訴人合夥經營彰化所。
（一）民法第667條規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額」。依上規定，合夥契約固屬二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，雖僅以互約出資而不以實行出資為條件，但各合夥人間，出資若干？其以他物或勞務為出資者，如何為折算標準，必有明確約定，始得為日後合夥權利義務之依據，以確保交易之安全，非謂二人以上經營共同事業之意思一致，不問出資條件，合夥即為成立。又司法院院字第一六五八號解釋意旨：按合資營業互相訂立之合同，係以出資之股東為主體，經理並未出資，又非以勞務代資本，自不能認為立合同之合夥人，縱習慣上有將經理分紅事項登載於合同內，由經理簽名另執一份為據，亦與合夥本質無關。同院院院解字第三五四七號解釋意旨：以勞務或信用充資本時，其計算方法法律或契約有標準者，從其所定，其未定有標準者，自應予以估定。又最高法院八十五年台上字第三０五八號判決及同院九十年台上字第八００號判決意旨：合夥係二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，是當事人如何出資及共同事業為何，必須確實約定，否則合夥契約仍不能成立。
（二）本件被上訴人主張兩造間就彰化所有合夥關係存在，係以系爭備忘錄為其主要論據。查：
１、系爭備忘錄載稱：「立備忘錄人中亞法律事所代表人甲○○（以下稱甲方），乙○○、黃振富（以下稱乙方），雙方訂立條款如下：「一、雙方開立中亞法律事務所彰化分所。二、資產設備：⑴、由甲方負責設置（含軟硬體）。
⑵、未回收設置前，乙方離職需分擔半數金額。三、經營方式：甲方負責經辦法律案件，乙方就行政管理全力配合。四、財務：財務獨立，每月二十日前結算一次，每三個月分配盈餘乙次。五、盈餘分配：⑴、毛利各百分之五十。⑵、毛利超過新台幣四十萬時，乙方分派百分之六十。
六、職位：⑴、乙方以經理任職。⑵、薪資比照中亞台中所。⑶、乙方之個人業績以百分之五十給付薪資。七、乙方如帳目不清，願接受甲方撤職處分」等語，有系爭備忘錄在卷可稽（見原審卷第七之一頁），並為兩造所不爭執，依此內容，僅記載由被上訴人負責設置彰化所之軟硬體等設備，黃振富與上訴人乙○○二人在彰化所任職經理，負責彰化所之行政管理，每月領取薪資，並無任何有關黃振富與上訴人乙○○二人應以「金錢或其他財產權」或「勞務」或「信用」出資之記載，更未記載黃振富與上訴人乙○○二人之勞務出資估定若干數額作為其合夥之出資額之，自難徒以系爭備忘錄逕認彰化所係黃振富、上訴人乙○○二人與被上訴人合夥成立之共同事業。
２、證人包振力於發回後在本院證稱：「（法官提示原審卷第七頁備忘錄），所提示的備忘錄是我起草的沒錯，該備忘錄是根據甲○○律師的意思寫的，該備忘錄的內容是經過乙○○及甲○○、黃振富、我四人討論過後才決定的，他們三人討論好的內容由我寫為書面，就如同備忘錄的內容。（法官問當初寫備忘錄有無約定乙○○、黃振富兩人是否用勞務出資？）。證人包振力陳述：一、當初寫備忘錄的時候，是甲○○律師叫我寫的，當時要開設的中亞法律事務所彰化分所的時候，並沒有提到有關該事務所是否由兩造和黃振富三人合夥經營，也沒有提到黃振富、乙○○是否用勞務作為合夥出資的問題」等語（見發回後本院卷第一０一至一０三頁）。又證人包振力於發回前在本院證稱：「（法官問）設立彰化所時，乙○○出資多少？）證人包振力答：沒有」（見發回前本院卷一第一一０頁）。依此等證詞，系爭備忘錄簽立當時，並未提及黃振富與上訴人乙○○是否有以勞務作為彰化所之出資，此與備忘錄上未明載黃振富與上訴人乙○○以勞務作為彰化所之出資之情相符，且依證人包振力上述證詞，設立彰化所時上訴人乙○○亦未為其他任何出資，是上訴人乙○○抗辯稱伊與黃振富二人均未以勞務作為合夥經營彰化所之出資，未以其他出資加入彰化所一節，非不可採。
３、備忘錄第二點之２雖記載：「（被上訴人）在回收資產設備前，乙方（指黃振富與上訴人乙○○二人）離職，須分擔半數之金額」（見原審卷一第七頁），被上訴人並以之為兩造有合夥關係之依據。惟為上訴人所否認。依備忘錄第二點之１所載，彰化所之設置費用（含軟硬體設備費用）均由被上訴人負責支付，設置費用不貲，非一定時間營業無法回收，在設置費用回收前，限制彰化所負責行政管理業務之上訴人中途離職，亦屬人情之常，是系爭備忘錄第二點之２之內容，其真意係對黃振富與上訴人乙○○二人之任意離職所為之限制，並非就合夥事業分擔虧損之約定，自難據以認定黃振富與上訴人乙○○二人有以勞務作為合夥經營彰化所之出資。
（三）被上訴人於本件起訴狀內載稱：「原告（指被上訴人）於民國（下同）八十二年三月登錄鈞院（原審法院）執行律師業務，所址彰化市○○路○○○號十五樓，所名「中亞國際法律事務所」，委聘被告（指黃振富及上訴人乙○○）二人擔任經理兼業務，處理行政管理、財務收支及客戶法律諮詢服務」等語（見原審卷一第五頁反面、第六頁正面），顯見被上訴人已自認伊與上訴人之間就彰化所並無合夥關係，僅係「委聘」關係。又被上訴人於本件起訴前之九十年六月間，另案對上訴人乙○○提起交付帳冊事件，其起訴狀亦載稱：「被告 施某 （指該案之被告乙○○即本件之上訴人乙○○）乃彰化中亞國際事務所經理，其職務屬經理人之性質，其與原告（即本件被上訴人甲○○，以下同）間為委任關係，殆無疑義」、「民國（下同）八十二年三月間，原告委任被告（即本件上訴人乙○○）及訴外人黃振富為彰化中亞國際事務所經理，負責行政業務，法律諮詢及財務收支管理」等語（見本院調閱之原法院九十年彰簡字第三六七號兩造間交付帳冊事件卷宗第四頁正反面），原法院就該事件為被上訴人敗訴之判決，被上訴人提起上訴，其上訴理由狀猶載稱：「被上訴人（即本件之訴人乙○○）身為經理人，受上訴人（即本件之被上訴人甲○○）委任，處理前彰化中亞國際事務所一切行政事務及財務收支、經收金錢、員工薪資等支出．．．．．．．．．．」等語（見本院調閱之原法院九十年簡上字第二四五號兩造間交付帳冊事件卷宗第六十二頁反面），足見被上訴人於上述交付帳冊事件中已自認伊與上訴人乙○○間就彰化所之關係為「委任」關係而非「合夥」關係。再者，被上訴人身為律師，熟諳法律，應知「合夥」、「委任」契約當事人權利義務之差異，若伊與上訴人就彰化所之法律關係確為「合夥」而非「委任」，則上訴人就彰化所積欠之上述稅捐或其他債務，應負連帶清償責任，被上訴人書立本件起訴狀以及於上述另件交付帳冊事件書立起訴狀及上訴理由狀時必定記載伊就彰化所與上訴人係合夥關係，惟竟未載為「合夥」，反而載稱伊與上訴人之關係為「委任」或「委聘」關係，足證被上訴人主張兩造間就彰化所屬合夥關係云云，即不足採。
（四）被上訴人於八十八年八月二十日，在財政部台灣省中區國稅局雲林縣分局協談室接受談話時，亦自承：「（問：據本局查得資料，台端（指被上訴人）中亞國際法律事務所之負責人兼所長，對此，台端有何說明？）（甲○○）答：本人是中亞國際法律事務所之負責人兼所長屬實（問：中亞係由台端一人獨資，或與他人聯合執業，共有幾位執業律師，之間有無訂立聯合執業合約書？）答：中亞係由本人獨資，但有其他律師在中亞合署辦公，其他律師個別承接的案件所收取之費用歸渠個人所有．．．．本人與其他幾位執業律師之間，並無訂立聯合執業合約書．．．．．中亞所僱用的員工薪資，係由我個人支付，並由本人設於嘉義的甲○○律師事務所開立扣繳憑單，乙○○（即上訴人）亦是中亞聘僱的員工」等語，有上訴人所提財政部台灣省中區國稅局審查三科談話記錄用紙附卷可據（見發回前本院卷一第一六七、一六八頁）。被上訴人亦不否認曾於前述時地為上開內容之陳述，僅以伊於國稅局接受談話所說之內容與事實不符等語為辯。惟查：上述談話紀錄，雖非被上訴人在審判上之陳述，惟仍不失為普通證據之一，經上訴人於發回前之九十一年十月四日準備書狀中予以引用，書狀繕本並已送達被上訴人收受（見發回前本院卷一第一七一頁），被上訴人復不否認曾為上述內容之陳述，自得採為判決之基礎。依被上訴人接受稅捐機關人員談話所陳述之上列內容，被上訴人已自認彰化所係伊一人獨資經營，上訴人僅係伊所僱用之員工，上訴人之薪資由伊個人支付。是依被上訴人上開自認，足認上訴人僅係被上訴人所僱用按月領取薪資之員工，並非彰化所之合夥人，而被上訴人就其主張兩造間就彰化所有合夥關係一節又又未舉證，其空言主張伊於國稅局談話所為之陳述與事實不符云云，自不足採。被上訴人於發回後在本院雖提出彰化地檢署92年偵續字第89號不起訴處分書一件（見發回後本院卷第117、118頁），主張彰化所員工薪資皆由上訴人督導會計 張雅貴 從被上訴人在彰化市第十信用合作社中華分社帳戶內領出款項發放，被上訴人並未經手員工之薪資發放事宜，可見被上訴人在國稅局之協談時所稱彰化所係被上訴人獨資經營之陳述不實云云。惟為上訴人所否認。且依被上訴人所援引之上述不起訴處分書理由（二）亦認定被上訴人在彰化十信所開設之二帳戶，存摺、印鑑係由張雅貴保管，被上訴人個人帳戶係保管彰化所員工之獎金，彰化所帳戶係零用金之支出及發放薪資之用等情，業據證人張雅貴於上述刑事案件中證述明確，檢察官因而對該案被告即上訴人為不起訴處分，是被上訴人所提之上述不起訴處分書，亦不足以證明被上訴人於國稅局所為之陳述與事實不符，難為有利被上訴人之認定。又被上訴人於九十年二月間具狀向原法院簡易庭聲請調解，其調解聲請狀內亦載稱伊向原審法院登錄執行律師職務，「委聘」上訴人及黃振富二人在彰化所擔任經理，處理行政管理、財務收支及客戶法律諮詢服務事宜等語，有民事調解聲請狀附卷足憑（見發回前本院卷一第一六九頁），由此更足佐證上訴人僅係受被上訴人僱用在彰化所擔任經理負責行政工作之處理，上訴人對彰化所並無合夥關係存在。
（五）再按民法第六百七十四條第二項規定：「前項執行合夥事務之合夥人，非經其他合夥人全體之同意，不得將其解任」。依此規定，未執行合夥事務之合夥人全體同意，得將執行合夥事務之合夥人予以解任，而非將執行合夥事務之合夥人予以撤職。本件系爭備忘錄第七條記載：「乙方（即上訴人）如帳目不清，願接受甲方（即被上訴人）撤職處分」，依被上訴人之主張，黃振富、上訴人乙○○與被上訴人合夥經營彰化所（此為上訴人所否認），被上訴人負責處理法律案件，黃振富、上訴人乙○○二人負責處理事務所內之行政事務，三人均執行合夥事務，被上訴人並非未執行合夥事務之合夥人，竟能以其一人單獨之意思而將上訴人或黃振富予以撤職，是由系爭備忘錄第七點之內容觀之，該點有關執行合夥事務合夥人職務之解任之約定，與民法第六百七十四條第二項上述合夥事務執行人之解任規定不符，上訴人抗辯稱被上訴人一人可片面將上訴人撤職，與民法上述有關合夥事務執行人之解任規定不符，兩造並無合夥關係等語，自非無據。
（六）復按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥；退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；退夥人之股份，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第六百八十六條第一項、第六百八十九條第一項、第二項及第三項分別定有明文。本件兩造均不爭執黃振富於八十四年間離職時，兩造與黃振富並未就彰化所結算分配盈餘或虧損。依被上訴人所提並據以主張有合夥關係存在之系爭備忘錄（上訴人否認有合夥關係），其上並未就合夥之存續期間為約定，屬未定存續期間之合夥，依民法第六百八十六條規定，各合夥人均得聲明退夥，則八十四年間合夥人之一且係以勞務作為合夥出資（此係被上訴人之主張，上訴人否認之）之黃振富離職，即不再繼續以勞務為合夥之出資，若果如被上訴人之主張，被上訴人與黃振富及上訴人三人就彰化所有合夥關係存在，則彼等三人中之任何一人均得依上述法條規定聲明退夥，結束合夥事業，請求結算，以分配損益（甚至對不足清償合夥事業所欠他人之債務負連帶清償責任），惟彼等三人均未聲明退夥了結合夥事業，進行結算分配損益，顯與合夥事業結束營業時之處理常態有異，被上訴人身為律師，對合夥人間之權利義務知之甚稔，竟未於其所主張之合夥人黃振富離職時未依上述方式進行結算，顯違常情，由此事後處理過程，亦足佐證被上訴人所主張兩造間有合夥關係云云，尚無足採。
（七）上訴人另辯稱：伊向客戶收取之款項，均係先繳入彰化所，再按月領取薪資及業績獎金，彰化所營運期間所支出之生財器具等費用，上訴人均未負擔分文，全係由被上訴人與訴外人包振力支付，此由84年5月至10月分配表即可證明，足見上訴人僅係受僱，絕非與被上訴人或包振力合夥等語。並提出彰化所84年5月至10月分配表一件為證（見發回前本院卷一第一七二頁）。被上訴人於發回前在本院準備程序期日自認該張分配表為真正（見發回前本院卷一第四十四頁）。上述彰化所84年5月至10月分配表，載明彰化所84年5月至10月各月之營業淨利數額，按備忘錄第五點所載之分配比例算出被上訴人各月所分配之金額（即淨利在四十萬元以下者，被上訴人分50％，淨利在四十萬元以上者，被上訴人分40％），再將被上訴人自84年5月起至10月止所分得之款項合計為960465元，再由960465元扣除78090元（含熱滾筒13500元，列表機15000元，510M硬體8600元，計算機1100元，電腦軟體一套及色帶33890元，客戶資料軟體一套6000元），扣除後之金額始由被上訴人與訴外人包振力各分得一半即441187.5元（000000-00000=441187.5元），該分配表上並有被上訴人之簽名。
上訴人既係由彰化所之每月營業淨利數額依備忘錄第五點所載比例受領之款項，並非於每月營業淨利數額中先扣除彰化所之生財器具等費用後以其餘額計算上訴人應獲配之金額，顯見上訴人非合夥人，蓋上訴人若係合夥人，則就彰化所上列熱滾筒13500元，列表機15000元，510M硬體8600元，計算機1100元，電腦軟體一套及色帶33890元，客戶資料軟體一套6000元等款項，自亦應按相同比例分擔，方符合夥之規定，然上訴人就此等生財器具之費用竟未分擔分文，顯見上訴人並非彰化所之合夥人（至被上訴人與訴外人包振力二人平分上述金額，彼此間係隱名合夥或其他法律關係，乃另一問題，非本件審究範圍，不予論述）。
（八）本院依被上訴人之聲請，向彰化市第十信用合作社函調上訴人在該社開設之00-00000帳戶自82年3月起至88年3月止之往來金額明細表（見發回後本院卷第120至144頁），以及向台灣土地銀行彰化分行調取上訴人在該銀行開設之0-00000-0帳戶自82年1月起至94年3月止之交易明細表（見發回後本院卷第89至98頁），此等資料僅係上訴人在上述銀行開設之帳戶於上述期間之收入、支出、餘額之情形，無法證明兩造就彰化所有合夥關係，被上訴人亦於聲請函查之書狀中自承聲請調閱此等資料係為明瞭上訴人在任職期間經手之金額高達千萬元以上云云（見發回後本院卷第二十頁反面），自難資為有利被上訴人之認定。
六、綜上所述，被上訴人主張伊與上訴人乙○○就彰化所有合夥關係，並不足採，從而其訴請確認伊與上訴人乙○○就彰化所之合夥關係存在，即屬無據，原審為被上訴人勝訴之判決，容有未洽，上訴論旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年9月30日
民事第七庭審判長法官邱森樟
法官陳賢慧法官盧江陽以上正本係照原本作成。
甲○○得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官鄧智惠中華民國94年10月4日
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