裁判字號：臺灣高等法院97年聲再字第120號刑事裁定
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定97年度聲再字第120號再審聲請人即受判決人甲○○
（現因案於臺灣宜蘭監獄執行中）上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院95年度上更㈡字第55號，中華民國95年6月20日第二審確定判決（原審案號：臺灣板橋地方法院93年度訴字第267號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第9997號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：㈠本院九十五年度上更㈡字第五五號案件為陷害教唆，按聲請人即被告甲○○本無販毒之意，並未主動向原無購毒之意之 張怡秀 聯絡販毒事宜，若非被查獲之張怡秀配合警方以陷害教唆辦案方式，聲請人根本不可能成立販毒，原確定判決誤為「釣魚」，理由矛盾。㈡聲請人為販毒之不能犯，因張怡秀為警緝獲後，即無法再為購毒行為，則聲請人自然無其後之販毒行為，本件應為不能未遂，屬不罰行為，原判決自應諭知無罪，否則本件共犯張怡秀與教唆買賣毒品之警察，何以未起訴又未予判處罪刑？㈢本案應停止刑罰執行，查本件確定判決主文以：「甲○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑八年」，於事實欄載稱：「甲○○及幫助犯 邱連山 於九十二年五月十一日下午四時許，在臺北縣中和市○○路、南山路口為警查獲，並自張怡秀身上扣得甫買得之第一級海洛因一包」；然臺灣板橋地方法院九十二年度簡字第二二一八號判決（分案判決）主文稱：「甲○○（即甲○○）施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑五月」，事實欄載稱：「九十二年五月十一月十七時十五分許，在臺北縣中和市○○路（即景安路）與南山路口為警查獲，嗣經警採其尿液送驗呈安非他命陽性反應」，該判決理由欄載稱：「其施用毒品前持有安非他命之犯行，為高度之施用行為所吸收」；又臺灣板橋地方法院九十五年度訴第二六七號（另案判決）事實欄記載：「 施鴻森 於九十二年間因施用毒品犯行．．經本院於九十二年九月二十九日以九十二年度簡字第二二一八號判處有期徒刑五月確定，於九十三年六月八日縮短刑期執行完畢，復於九十二年間因違反毒品條例案件，經最高法院於九十五年九月二十八日以九十五年度台上字第五三六六號判處有期徒刑八年確定」等情。由上（另案判決）間接證明（原確定判決）與（分案判決）為同一案件，則依一案一罰之法理，且依刑法牽連犯、競合犯之規定從一重處斷，則聲請人持有第一級毒品罪，即應諭知免訴判決；㈣依上揭說明，本案販賣第一級毒品應判無罪與販賣未遂前之持有第一級毒品應為免訴，則檢察官執行指揮書羈押期間已逾刑期，本件即涉有冤獄情事，為維聲請人權益，應併諭知停止刑罰之執行，為此依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款聲請再審及依同法第四百三十五條第一、二項請求停止刑罰之執行云云。
二、按因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款定有明文。而所謂「發見新證據」，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，須具備於事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，有最高法院八十五年度台抗字第三○八號裁定可資參照。又所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，亦難據為聲請再審之理由（最高法院七十年度台抗字第一六一號裁定參照）。
三、經查：㈠本院經核閱聲請人臚列之聲請再審之理由，其並未具體指摘
其所謂發現之確實新證據所在及有何足以動搖原判決之情事，於法已有未合。而其所指「陷害教唆」與「釣魚」或「不能未遂」與「未遂」等認定，原確定判決不但於理由欄㈡程序部分及㈠、㈡、㈢實體部分暨撤銷改判部分，詳加論述，有原確定判決在卷可稽，而該判決嗣獲最高法院九十五年度台上字第五三六六號判決駁回聲請人上訴而確定，亦有判決在卷可資佐證，其再執陳詞指摘原判決，非無可議。
㈡又聲請人所謂（原確定判決）、（另案判決）、（分案判決
）所指之各案件，除於九十二年五月十一日所犯販賣第一級毒品海洛因之本案外，其餘悉為九十二年五月十一日前施用第二級毒品安非他命、九十四年十一月二十九日、九十五年八月四日許，分別施用第一級毒品海洛因所涉毒品等案件，均屬不同案件，有該等判決附卷可參，此原確定判決亦於事實欄記載該前案情形，乃聲請人 張冠李載 ，任意曲解，並進而引為其停止刑罰之依據，殊非可取。
㈢末按再審係就確定事實錯誤而設之救濟方法，本件聲請意旨
所指上揭事項，細繹其內容，縱其另意在指摘原判決之採證違背證據法則或違背論理法則等為論點，然其亦係就原確定判決訴訟內之證據資料再為爭辯，並未據其提出任何新證據，揆諸首揭意旨，聲請人所指各節無一得據以聲請再審之新證據，是本件聲請人所舉聲請再審之理由，應認無理由。至其請求之依同法第四百三十五條第一、二項停止刑罰執行之主張，亦因再審無理由，失所附麗，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條，裁定如主文。
中華民國97年4月30日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官段景榕以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳靜姿中華民國97年5月1日