裁判字號：最高法院97年台抗字第522號刑事裁定
裁判日期：民國97年07月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例聲請再審
最高法院刑事裁定九十七年度台抗字第五二二號抗告人甲○○上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月三十日駁回其聲請再審之裁定（九十七年度聲再字第一二０號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項各款所定情形之一者始得為之，其中第六款所謂確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者而言，且該證據必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限。本件原裁定以抗告人即受判決人甲○○於原法院聲請再審意旨略稱：㈠原審九十五年度上更㈡字第五五號違反毒品危害防制條例案件，係被陷害教唆，抗告人本無販毒之意，並未主動向原無購毒之意之 張怡秀 聯絡販毒事宜，若非被查獲之張怡秀配合警方以陷害教唆辦案方式，抗告人根本不可能成立販毒，原確定判決（下稱原判決）誤為「釣魚」，理由矛盾。㈡抗告人為販毒之不能犯，因張怡秀為警緝獲後，即無法再為購毒行為，則抗告人自無其後之販毒行為，本件為不能未遂，屬不罰行為，原判決應諭知無罪，否則張怡秀與教唆買賣毒品之警察，何以未起訴亦未經判處罪刑？㈢本案應停止刑罰執行，查原判決
主文以：「甲○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑八年」，其事實欄載稱：「甲○○及幫助犯 邱連山 於（民國）九十二年五月十一日下午四時許，在台北縣中和市○○路、南山路口為警查獲，並自張怡秀身上扣得甫買得之第一級海洛因一包」；然台灣板橋地方法院九十二年度簡字第二二一八號判決（下稱「分案判決」）主文稱：「甲○○（即甲○○）施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑五月」，事實欄載稱：「九十二年五月十一日十七時十五分許，在台北縣中和市○○路（即景安路）與南山路口為警查獲，嗣經警採其尿液送驗呈安非他命陽性反應」，該判決理由欄載稱：「其施用毒品前持有安非他命之犯行，為高度之施用行為所吸收」；又台灣板橋地方法院九十五年度訴字第二六七０號（下稱另案判決）事實欄記載：「 施鴻森 於九十二年間因施用毒品犯行，……經本院（指台灣板橋地方法院）於九十二年九月二十九日以九十二年度簡字第二二一八號判處有期徒刑五月確定，於九十三年六月八日縮短刑期執行完畢，復於九十二年間因違反毒品危害防制條例案件，經最高法院於九十五年九月二十八日以九十五年度台上字第五三六六號判處有期徒刑八年確定」等情。由另案判決間接證明原判決與「分案判決」為同一案件，則依一案一罰之法理，且依刑法牽連犯、想像競合犯之規定從一重處斷，則抗告人持有第一級毒品罪，即應諭知免訴判決；㈣依上揭說明，本案販賣第一級毒品應判無罪與販賣未遂前之持有第一級毒品應為免訴，則檢察官執行指揮書羈押期間已逾刑期，本件即涉有冤獄情事，為維抗告人權益，應併諭知停止刑罰之執行，為此聲請再審及請求停止刑罰之執行云云。然抗告人所指上揭事項，細繹其內容，縱其意在指摘原判決之採證違背證據法則或違背論理法則等為論點，然其亦係就原判決訴訟內之證據資料再為爭辯，並未據其提出任何原審於判決前未經發現，不及調查斟酌，而於判決後始行發現，且足以動搖原判決之「確實之新證據」。原裁定已就抗告人上開聲請再審意旨所指各情，詳予說明不足採之理由，因認與上開得據以聲請再審之所謂「確實之新證據」不符，乃駁回其再審之聲請，及於理由說明其停止執行之聲請應併予駁回，於法核無違誤。抗告意旨略以：（一）原審於函送本件抗告時，載有「經審查認為合法」，最高法院檢察署於答復抗告人關於聲請提起非常上訴之函文，亦稱：係對「該判決事實之爭執」，均認本件有再審理由。（二）原裁定對抗告人之主張何以不足採取，未記載理由，有不載理由之違法。（三）原裁定就原判決、「分案判決」誤植為九十四年十一月二十九日、九十五年八月四日之不相干之二案，有理由矛盾之違法云云。然查原審函送本件抗告時，所載「經審查認為合法」，係指本件具備抗告之合法形式要件而言，並非認其再審之聲請為有理由；至最高法院檢察署於答復抗告人聲請提起非常上訴之函所稱：係對「該判決事實之爭執」等語，乃通知其所請與非常上訴要件不合之旨，此觀之抗告人所提出該署九十七年一月八日台敬字第０九七００００三七三號函影本甚明，所述顯與本件無涉。又原裁定於理由三之㈠說明原判決就抗告人所主張「陷害教唆」與「釣魚」或「不能未遂」與「未遂」等項已詳為論斷，核無理由不備之情形。至原裁定於理由三之㈡說明：原判決認定之事實係抗告人於九十二年五月十一日販賣第一級毒品海洛因；「分案判決」係抗告人於九十二年五月十一日前施用第二級毒品安非他命；另案判決係抗告人於九十五年八月四日（原裁定贅載九十四年十一月二十九日）施用第一級毒品海洛因，均屬不同案件等情，亦無理由矛盾之違法可言。抗告意旨徒憑己見任意指摘原裁定違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國九十七年七月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月十六日
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