裁判字號：臺灣雲林地方法院105年易字第810號刑事判決
裁判日期：民國105年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第513號
105年度易字第810號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告高聖凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第719號、第1089號），本院合併審理，被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並合併判決如下：
主文高聖凱犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案甲基安非他命貳包（合計驗餘淨重零點零壹伍參公克，含包裝袋貳只）均沒收銷燬之。扣案安非他命吸食器貳組、塑膠鏟管壹支、塑膠球捌個、玻璃球壹個，均沒收之。又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案海洛因壹包（驗餘淨重零點捌貳公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之。扣案安非他命塑膠球貳個、玻璃球壹個，均沒收之。應執行有期徒刑壹年伍月。沒收部份併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、高聖凱基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
5年5月17或18日晚間某時許，在雲林縣○○鄉○○村○○
0號之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣為警於
105年5月19日上午9時許，經其同意在上址執行搜索，當場扣得甲基安非他命2包（合計驗餘淨重為0.0153公克，含包裝袋2只）、安非他命吸食器2組、塑膠鏟管1支、塑膠球8個、玻璃球1個。經採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、高聖凱基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月19日某時許，在某友人住處內，以將海洛因及甲基安非他命摻入玻璃球內混合後用火燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣為警於105年7月20日上午10時12分許，持本院核發之搜索票至上址住處執行搜索，當場扣得海洛因1包（驗餘淨重0.82公克【起訴書誤繕為0.86公克】，含包裝袋1只）、注射針筒2支、安非他命塑膠球2個、玻璃球1個。經採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應。
貳、程序事項
一、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告高聖凱前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於99年8月17日因無繼續強制戒治之必要而釋放出所，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第112號案件為不起訴處分確定。其於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院100年度訴字第1119號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院訴卷第6頁至第20頁）可考，則被告所為本件施用第一、二級毒品犯行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰，是檢察官就被告本件施用毒品犯行提起公訴，程序自屬合法。
二、本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，併予敘明。
參、證據名稱
一、犯罪事實一㈠被告之自白（警569卷第1頁至第4頁、偵719卷第9頁至第10頁、本院易卷第73頁）。
㈡台灣檢驗科技股份有限公司（105年6月8日、報告編號：
KH/2016/00000000號）濫用藥物檢驗報告（偵719卷第44頁）。
㈢雲林縣警察局斗南分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表1紙（偵719卷第46頁）。
㈣衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050500745號鑑驗書（偵
719卷第31頁）。㈤搜索同意書（警569卷第5頁）。
㈥雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警
569卷第6頁至第8頁）。㈦現場照片暨扣案物照片13張（警569卷第10頁至第17頁、偵
719卷第33頁）。㈧雲林縣斗南分局查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表（偵719卷第45頁）。
㈨扣案之安非他命2包、玻璃球1個、塑膠球8個、塑膠吸管製藥鏟1支、安非他命吸食器2組。
二、犯罪事實二㈠被告之自白（警814卷第1頁至第3頁反面、偵1089卷第7頁至第8頁、本院訴卷第34頁）。
㈡台灣檢驗科技股份有限公司（105年8月4日、報告編號：
KH/2016/00000000號）濫用藥物檢驗報告（偵1089卷第37頁）。
㈢雲林縣警察局斗南分局查獲毒品嫌犯尿液送檢真實姓名對照表（偵1089卷第38頁）。
㈣法務部調查局濫用藥物實驗室調科臺字第10523017850號鑑定書（偵1089卷第35頁）。
㈤本院105年聲搜字第535號搜索票（警814卷第4頁）。
㈥雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警
814卷第5頁至第7頁）。㈦現場照片暨扣案物照片9張（警814卷第9頁至第13頁、偵1089卷第34頁）。
㈧雲林縣警察局斗南分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（偵1089卷第39頁）。
㈨扣案之海洛因1包、玻璃球1個、安非他命塑膠球2個。
肆、論罪科刑
一、核被告於犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪；於犯罪事實二所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。
被告因施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告於犯罪事實二以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，係一行為同時觸犯施用第一、二級毒品2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。
被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、檢察官雖認「犯罪事實二中，員警搜索被告住處時查扣到施用海洛因及甲基安他非命之工具，可見被告可能分別施用一、二級毒品，被告雖辯稱針筒並非其所有，但針筒擺放位置位於被告床頭，係被告平時起居之處，被告辯稱混合施用難以採信」等語（本院訴卷第42頁反面）。惟「海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，但並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式」、「海洛因及甲基安非他命混合加熱燒烤吸食後，其尿液中可檢出甲基安非他命、安非他命與嗎啡、可待因等藥物成分」，業據行政院衛生署管制藥物管理局（現改制為衛生福利部）96年5月21日管檢字第0960005063號函及97年3月3日管檢字第0970001991號函釋明確（本院訴卷第45頁至第46頁），是實無從排除將海洛因及甲基安非他命混合施用之可能。被告既於審理中否認分次施用海洛因及甲基安非他命，且始終否認犯罪事實二中扣得之注射針筒2支為其所有且非伊所用，是朋友在其住處使用所遺留（警814卷第1頁反面、偵1089卷第8頁、本院訴卷第41頁反面），故雖扣案注射針筒雖係在被告床鋪底下查獲（警814卷第2頁），然無證據認定即係被告本次犯行使用。本件依檢察官所提證據尚無法證明被告於犯罪事實二係分次施用海洛因及甲基安非他命，公訴意旨認被告係分次施用容有誤會，應由本院依卷內證據職權認定之。
三、被告曾因①公共危險案件，經本院以100年度六交簡字第17
4號判處有期徒刑4月確定；又因②竊盜案件，經本院以10
0年度六簡字第307號判處有期徒刑3月確定；再因③施用毒品案件，經本院以100年度訴字第1119號判處有期徒刑7月（2罪）、4月（2罪）確定；又因④施用毒品案件，經本院以101年度訴字第125號判處有期徒刑8月確定，上開①②③④案件再經本院以101年度聲字第556號裁定應執行有期徒刑2年5月確定；另因⑤竊盜及收受贓物案件，經本院以101年度易字第268號分別判處有期徒刑5月、3月確定；又因⑥施用毒品案件，經本院以101年度訴字第342號判處有期徒刑11月確定，上開三案後經本院以101年度聲字第803號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，接續執行於10
4年10月8日因縮短刑期執行完畢出監，亦有上開附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。被告受有期徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經移送觀察、勒戒、強制戒治及判刑，猶不知悔改，竟再犯本件施用毒品犯行，顯見未能悔改並記取教訓，惟念及施用毒品犯罪之本質，為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其國中畢業之智識程度，入監執行前曾從事輕鋼架，每月收入新臺幣約2萬多元，未婚、無子女等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。
五、沒收之宣告：㈠刑法沒收相關規定於104年12月30日修正公布，依刑法施行
法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行生效，又依刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」，是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除特別法有另對刑法修正後之沒收規定特別規範外，均應回歸刑法一體適用。按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第
一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」上開條文業於10
5年6月22日修正公布，依同條例第36條規定，於105年7月1日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之修正，其中第18條第1項立法理由為：「為因應中華民國刑法施行法第10條之第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」足見毒品危害防制條例第18條為刑法沒收專章之特別規定，自應優先適用，其餘之沒收事項，則回歸刑法沒收之相關規定。
㈡犯罪事實一扣案甲基安非他命2包（合計驗餘淨重0.0153公
克，含包裝袋2只），犯罪事實二扣案海洛因1包（驗餘淨重0.82公克，含包裝袋1只），分別為被告犯罪事實一、二施用甲基安非他命及海洛因犯行所剩餘，業據被告供承在卷（本院易卷第83頁、第87頁），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之（鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬）。
㈢犯罪事實一中扣得安非他命吸食器2組、塑膠鏟管1支、塑
膠球8個、玻璃球1個，及犯罪事實二中扣得安非他命塑膠球2個、玻璃球1個，分別為被告犯罪事實一、二施用毒品所用之物，業據被告坦承不諱，應依修正後刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
㈣犯罪事實二扣得注射針筒2支，被告始終否認為其所有而與
本件無關，且無證據認定針筒內含有毒品成分液體並非違禁物，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條前段、第47條第1項、第38條第2項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李松諺到庭執行職務。
中華民國105年10月31日
刑事第三庭法官盧伯璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林致群中華民國105年11月2日附錄論罪科刑條文全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。