裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第355號民事判決
裁判日期：民國105年10月31日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣雲林地方法院民事判決105年度訴字第355號原告 甘麗珠 訴訟代理人 陳俊茂 律師被告 林秀育 即 陳林秀育 訴訟代理人 陳清杉 被告 林耕宇 即 林朝 和上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國105年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告林耕宇即 林朝和 應將原告所有如附表編號一所示地號土地於民國六十七年收件、六十七年六月二十三日登記雲斗莿字第００一四六二號抵押權新臺幣壹佰伍拾萬元辦理塗銷登記。
被告林耕宇即林朝和應將原告所有如附表編號二所示地號土地於民國六十七年收件、六十七年六月二十三日登記斗地登莿字第００一四六二號抵押權新臺幣壹佰伍拾萬元辦理塗銷登記。
被告林秀育即陳林秀育應將原告所有如附表編號三所示地號土地於民國八十三年收件、八十三年十一月二十四日登記 斗地普 字第０二一四０九號抵押權新臺幣壹拾肆萬伍仟元辦理塗銷登記。
訴訟費用由被告林耕宇即林朝和負擔百分之九十五、被告林秀育即陳林秀育負擔百分之五。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告依民法第767條第1項中段，起訴請求被告分別將如附表所示地號土地上之抵押權登記予以塗銷，係屬因不動產物權涉訟，專屬不動產所在地之法院管轄，而如附表所示土地係位於本院轄區，本院自有管轄權，合先敘明。
二、被告林耕宇即林朝和經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人 甘延泉 於民國67年4月間向被告林耕宇即林朝和陸續借款新臺幣（下同）150萬元、150萬元，均約定1年內清償，並由甘延泉分別提供其所有如附表編號1、
2所示地號土地分別設定擔保債權總金額150萬元、150萬元之抵押權予被告林耕宇即林朝和。甘延泉另於83年11月間將其所有如附表編號3所示地號土地設定擔保債權總金額145,000元之抵押權予被告林秀育即陳林秀育。嗣原告即甘延泉之姊則自99年起陸續以贈與為原因，取得如附表編號1、
2所示地號土地，而被告林耕宇即林朝和之借款債權，已於68年4月25日屆清償期，則該借款返還請求權即於83年4月25日罹於時效而消滅，且上開設定予被告林耕宇即林朝和之抵押權自請求權時效完成迄今，均已逾5年而未實行，是上開抵押權應均已歸於消滅。又甘延泉雖於83年11月間將其所有如附表編號3所示地號土地設定抵押權予被告林秀育即陳林秀育，惟迄今已逾21年，均未見被告林秀育即陳林秀育積極追償，原告否認該被擔保債權存在，應由被告林秀育即陳林秀育提出借款證明及內容等舉證證明之，則甘延泉與被告林秀育即陳林秀育間於設定抵押權後，是否確有債權債務關係或業已清償，非不無疑問，依抵押權之從屬性，被擔保債權既不存在，該抵押權亦歸於消滅，且該抵押權亦罹於時效及除斥期間，爰依民法第767條第1項中段規定，訴請被告分別塗銷於如附表所示地號土地上之抵押權登記等語。並聲明：如主文第1至3項所示。
二、被告則以：㈠被告林耕宇即林朝和未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡被告林秀育即陳林秀育部分：當初係甘延泉及其母親向伊借
款，係先設定抵押權登記完畢後，再由伊先生將145,000元現金攜至甘延泉高雄鹽埕區之家中交付，並由其母親簽收，當時甘延泉有在場，之所以會由其母親簽收，係因 甘廷泉 由其母親作主。甘廷泉之母親雖說一定會清償，但甘延泉只有在剛開始時給付兩期多之利息，從未清償本金，甚至連利息、違約金，已20幾年沒有給付，期間均未置理；後甘延泉搬家，伊即無法聯繫或找到甘延泉，且其母親亦生病、過世。當初係約定甘延泉有錢就還，利息1個月收取2,000元，抵押權之存續期間為不定期。因時間已久，簽收字條已遺失，伊亦未向法院為何保障自身權利之動作。當初伊實際借貸本金為10萬元，故只要原告同意清償145,000元，伊即同意塗銷抵押權設定登記等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠甘延泉於67年6月23日將其所有如附表編號1、2所示土地
設定登記如附表編號1、2所示抵押權予被告林耕宇即林朝和。
㈡甘延泉於83年11月24日將其所有如附表編號3所示土地設定
登記如附表編號3所示抵押權予被告林秀育即陳林秀育。㈢甘延泉於101年11月19日將如附表編號1所示其中1771地號
土地、如附表編號2所示其中1858、1892地號土地贈與予原告，雲林縣斗六地政事務所並於101年12月11日辦理登記完畢。
㈣甘延泉於101年7月24日將如附表編號1所示其中1857地號
土地、如附表編號2所示其中1760-1、1893地號土地贈與予原告，雲林縣斗六地政事務所並於101年10月8日辦理登記完畢。
㈤甘延泉於99年6月15日將如附表編號2所示其中1789、2310
、2527、2534地號土地贈與予原告，雲林縣斗六地政事務所並於99年9月23日辦理登記完畢。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠如附表編號1、2所示抵押權是否已因時效而消滅？原告請
求被告林耕宇即林朝和塗銷如附表編號1、2所示抵押權登記有無理由？㈡如附表編號3所示抵押權之債權是否存在？㈢如附表編號3所示抵押權是否已因時效而消滅？原告請求被
告林秀育即陳林秀育塗銷如附表編號3所示抵押權登記有無理由？
五、茲論述如下：㈠按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第880條、第767條定有明文。原告之前手甘延泉為擔保借款各150萬元之清償，而於67年6月23日分別將其所有如附表編號1、2所示土地設定登記如附表編號1、2所示抵押權予被告林耕宇即林朝和，而上開抵押權擔保之債權清償日均為68年4月25日，有土地登記第一類謄本在卷可考，則該2筆借款借款請求權均已於83年4月25日罹於時效，揆之上開民法第880條規定可知，被告林耕宇即林朝和至遲應於88年4月25日止實行如附表編號1、2所示抵押權，然被告林耕宇即林朝和迄今仍未實行如附表編號1、2所示抵押權，則如附表編號1、2所示抵押權依該法條之規定，已逾除斥期間而消滅，但其抵押權之登記仍存在，對原告所有權之行使自有妨礙。從而，原告本於所有權人地位，訴請被告林耕宇即林朝和塗銷如附表編號1、2所示抵押權之登記，於法自屬有據，應予准許。
㈡復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。又按原告以抵押權所擔保之債權不存在，進而依民法第767條之規定請求塗銷抵押權登記，就其主張抵押權擔保之債權不存在部分，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立；普通抵押權從屬於債權，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權之性質觀之，雖其抵押權存續期間之約定與登記為「不定期限」，在法律上原不具任何意義，不影響其為普通抵押權之性質（最高法院89年度台上字第1086號、95年度台上字第1783號判決意旨參照）。原告既否認如附表編號3所示抵押權之抵押債務人甘延泉有向被告林秀育即陳林秀育借貸145,000元，如附表編號3所示抵押權不存在等語，既為被告林秀育即陳林秀育所否認，揆之上開說明，被告林秀育即陳林秀育自應就其主張抵押債權存在之事實負舉證責任。
㈢經查，被告林秀育即陳林秀育主張甘延泉於83年11月間向其
借款145,000元，並於83年11月24日將其所有如附表編號3所示土地設定登記如附表編號3所示抵押權予伊等語，固據其提出他項權利證明書、土地抵押權設定契約書、臺灣省雲林縣土地登記簿、雲林縣斗六地政事務所地價證明書、地籍圖謄本影本為證，然此至多僅能證明甘延泉於83年11月24日將其所有如附表編號3所示土地設定登記如附表編號3所示抵押權予被告林秀育即陳林秀育而已，尚不足以證明被告林秀育即陳林秀育確實有於83年11月間借款並交付145,000元予甘延泉一事為真實。此外，截至本件言詞辯論終結時，被告林秀育即陳林秀育猶無法提出積極證據證明其抵押債權確屬存在，自難認被告林秀育即陳林秀育主張上開之情節為可採。是依前揭說明，如附表編號3所示抵押權所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，依前揭規定，如附表編號3所示抵押權因而消滅，足堪認定。
㈣再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項有明文。如附表編號3所示抵押權擔保之債權並不存在，已如上述，則如附表編號3所示抵押權之設定登記既未予塗銷，對原告就如附表編號3所示土地之所有權自有所妨害，故原告本於所有權人之地位，依前開法條規定，請求被告林秀育即陳林秀育塗銷如附表編號3所示土地之抵押權登記，洵屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第767條物上請求權之法律關係，請求被告林耕宇即林朝和應將如附表編號1、2所示抵押權登記塗銷；被告林秀育即陳林秀育應將如附表編號3所示抵押權登記塗銷，為有理由，均應予准許。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中華民國105年10月31日
民事第三庭法官陳秋如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年10月31日
書記官林惠鳳附表：
┌─┬───────────────┬───┬────┬────┬────┬─────────┬──────┐│編│土地坐落│面積│原告所有│抵押權人│抵押權設│抵押權登記日期│共同擔保債││號├───┬────┬──┬───┼───┤權利範圍││定範圍│及登記字號│權總金額│││縣市○鄉鎮市區○段│地號│││││（民國）│（新臺幣）│││││││││││││├─┼───┼────┼──┼───┼───┼────┼────┼────┼─────────┼──────┤│1│雲林縣│莿桐鄉│ 樹子 │1771│1,858│75分之5│林耕宇│75分之2│67年6月23日雲斗莿│1,500,000元│││││腳段├───┼───┼────┤即├────┤字第001462號│││││││1857│4,469│75分之2│林朝和│75分之2│││├─┼───┼────┼──┼───┼───┼────┼────┼────┼─────────┼──────┤│2│雲林縣│莿桐鄉│樹子│1760-1│104│75分之5│林耕宇│75分之2│67年6月23日斗地登│1,500,000元│││││腳段├───┼───┼────┤即├────┤莿字第001462號│││││││1789│867│5分之1│林朝和│25分之2│││││││├───┼───┼────┤├────┤│││││││1858│214│75分之5││75分之2│││││││├───┼───┼────┤├────┤│││││││1892│1,100│75分之5││75分之2│││││││├───┼───┼────┤├────┤│││││││1893│39│75分之5││75分之2││││││├──┼───┼───┼────┤├────┤││││││麻園│2310│874│100分之9││100分之9│││││││段├───┼───┼────┤├────┤│││││││2527│1,119│100分之9││100分之9│││││││├───┼───┼────┤├────┤│││││││2534│976│100分之9││100分之9│││├─┼───┼────┼──┼───┼───┼────┼────┼────┼─────────┼──────┤│3│雲林縣│莿桐鄉│樹子│1858│214│75分之5│林秀育│75分之2│83年11月24日斗地普│145,000元│││││腳段├───┼───┼────┤即├────┤字第021409號│││││││1892│1,100│75分之5│陳林秀育│75分之2│││└─┴───┴────┴──┴───┴───┴────┴────┴────┴─────────┴──────┘