裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國93年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一五號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 連復淇 律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一三八一號，中華民國九十二年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第五九七九號提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾有多次犯罪前科，其中於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經本院以八十四年度上訴字第二八一三號判決分別量處有期徒刑八月（施用安非他命）、四月（轉讓禁藥），並定應執行有期徒刑十月，其中吸用安非他命部分先行確定，而轉讓禁藥部分提起上訴，經最高法院駁回上訴確定，復於八十六年間，因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月確定，並於同年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院就施用安非他命部分，判處有期徒刑十月確定，另就意圖販賣而持有安非他命部分，由本院判處三年六月，經最高法院駁回上訴確定，更定執行刑四年二月，而接續執行，執行指揮書執行完畢日期為九十六年一月二十一日，嗣於八十九年七月七日縮刑假釋出監（未構成累犯）。假釋期間，猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有，竟於九十二年三月四日上午六時許，在臺北市士林區後港地區之某公園內，因綽號「黑貓」真實姓名年籍不詳之成年女子積欠其新臺幣（下同）三十二萬元之賭債，遂合意以黑貓交付所有之第一級毒品海洛因（十四小包、三中包，總淨重共一百零八點三一公克、純質淨重共二九點二四公克，包裝共重六點三七公克）作為質押而持有之。甲○○為免遭查緝風險，乃隨身攜帶前開第一級毒品海洛因，並於同日下午三時許，前往友人 劉慶川 位於臺北市○○區○○○路○段○號十三樓之二十三室住處聊天，於同日下午五時許離去後又欲返回取物之際，適有臺北市政府警察局大同分局員警持搜索票至上開處所執行搜索，在該屋前發現甲○○形跡可疑，經盤詢後，由甲○○主動交出所持有之第一級毒品海洛因一大包（十二小包、三中包），員警再進入上址搜索另扣得甲○○遺留在該處之第一級毒品海洛因二小包、第二級毒品安非他命一小包（所涉施用第二級毒品安非他命案件另由檢察官偵辦中）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局、臺北市政府警察局士林分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭時地因黑貓質押抵債而持有上述第一級毒品海洛因之事實供承不諱，並經證人劉慶川證稱被告確於其家中遺留毒品，於其離開時在茶几旁之座墊下發現等語屬實（見原審法院審判筆錄），且有毒品照片一張在卷可稽。另扣案之白粉共十四小包、三中包，經送法務部調查局檢驗結果，確係第一級毒品海洛因無誤，此有該局九十二年四月九日調科壹字第○二○○○五八四五號鑑定通知書一紙附卷（參見偵查卷第一二六頁）可查，並有扣案海洛因共十四小包、三中包（總淨重共一百零八點三一公克、純質淨重共二九點二四公克）足佐，被告持有第一級毒品海洛因之犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。公訴人認被告構成同條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未洽（詳見後述），起訴法條應予變更。另查被告固於原審審理中供陳於查獲當日上午四時許，在其住處吸食海洛因，然其自承吸食之所用海洛因與扣案之毒品無關（見原審法院上開審判筆錄），且被告之尿液經採氣相層析質譜分析法確認檢驗結果，僅呈現安非他命類陽性反應，嗎啡類則呈現陰性反應，亦有明生生物科技股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告一紙在卷可證，是被告單純持有第一級毒品海洛因之行為既非供施用，更與其施用第二級毒品間無高低度行為之關係可言，自無吸收犯之適用，併予敘明。
三、公訴意旨認被告甲○○持有上開海洛因，乃基於營利販賣之意圖，無非以扣案海洛因之數量頗多，復已分成數小包攜帶，且被告尿液經送驗僅呈現安非他命類陽性反應，嗎啡類則呈現陰性反應，顯非單純供己之用為所憑之證據。惟被告否認有意圖販賣而持有海洛因之情事，辯稱：扣案海洛英之來源，係姓名年籍不詳，綽號黑貓之成年女子因積欠三十二萬元賭債所質押，若黑貓未要求贖回，或可供己施用；且因住處曾遭搜索，由於黑貓表示當日十七、十八時許將要取回，為免遭警查獲，乃隨身攜帶海洛因前往友人劉慶川住處聊天，因不慎掉落一小包安非他命、二小包海洛因，並無牟利販賣毒品之意圖等語。雖 劉草圳 於警詢中曾供述：查獲之日，被告至劉慶川女友之住所，曾拿出二、三包海洛因及安非他命毒品予在場之人劉慶川、 許財福 、 柯姿秀 觀看等語，及許財福於警詢中亦稱：是日下午，被告曾拿出少許的海洛因及安非他命予伊等觀看等情。而許財福、柯姿秀於偵訊中亦均結證稱：被告曾取出前揭毒品供伊觀看等語。惟證人劉慶川、柯姿秀、劉草圳及許財福於警訊及原審所證述內容，或為被告遺置毒品，或為見被告出示海洛因，均未論及被告有何提供海洛因以為在場之人選購，甚至要約價格、數量向其兜售之舉止，已難認定被告有何販賣營利之意圖。再者，被告係在前揭搜索處所外經警盤問主動交出所持有毒品，此除據被告供認外，亦有臺北市政府警察局大同分局刑事案件移送書在卷可稽，被告如欲販賣海洛因，遇警搜索必然儘速離去並極盡掩藏證物之能事，不致自行交出毒品。另查被告於九十一年六月下旬，有施用第一級毒品海洛因而經裁定送觀察勒戒，有臺灣士林地方法院九十一年度毒聲字第一一０二號裁定在卷可稽（原審卷第五十一頁背面），其此次經查獲時，雖未驗出施用之海洛因毒品陽性反應，然於無積極證據之情形，亦不能僅因其分裝攜帶數量不少之海洛因而推論其基於販售意圖而持有之。因此本件即屬不能證明被告有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行。而既然被告持有第一級毒品海洛因之行為，應論處以單純持有罪，則自毋庸就同一行為經起訴認係意圖販賣部分，另為無罪之諭知。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段之規定，並審酌被告屢涉毒品，素行不良，有本院被告全國前案紀錄表附卷可憑，犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、持有海洛因之數量甚多等一切情狀，量處有期徒刑一年，並以扣案之第一級毒品海洛因共十四小包、三中包（總淨重共一百零八點三一公克、純質淨重共二九點二四公克）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之，經核認事用法及量刑，均無不合。檢察官猶執被告被查獲後經驗尿，並未施用海洛因，持有之海洛因數量不少，價格不低，且分裝攜帶四處遊走，及證人劉草圳、許財福、柯姿秀亦證述被告有出示海洛因等情，而認被告係意圖販賣而持有海洛因云云，指摘原判決不當，上訴請求改判，核無理由，應予駁回。
五、併案意旨（即臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一九九六四號）另以被告甲○○基於販賣及意圖販賣而持有毒品之犯意，於九十二年二月間，在臺北縣三重市○○街○○○巷○○○號二樓持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，並持往他處販賣予他人，為警於九十二年二月二十六日八時十分許在上址查獲，因認其涉有毒品危害防制條例第四條第一、二項及第五條第一、二項之罪嫌。但查，本案被告係單純持有第一級毒品海洛因一情，已如前述，與移送併案所稱基於販賣及意圖販賣而持有之犯行，即無連續犯裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，自無從併予審究。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國九十三年三月九日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官蔡國在右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官耿鳳君中華民國九十三年三月十日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒、拘役或新臺幣五萬以下罰金。