裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第1061號民事判決
裁判日期：民國93年03月09日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第一○六一號
上訴人利鑫國際有限公司法定代理人 林姿容 訴訟代理人 林嫦芬 律師被上訴人甲○○○○○○法定代理人 本岡正 訴訟代理人 林茂松 律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十九日臺灣士林地方法院九十二年度訴字第六四三號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年二月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠因被上訴人並未讓步，故兩造並未成立和解契約。
㈡本件兩造之真意在於解除不良品之買賣。
㈢上訴人於被上訴人退還不良商品前，上訴人得主張同時履行抗辯權，拒絕給付其餘貨款。
㈣兩造協議被上訴人退還貨款部分，應扣除百分之三稅金。被上訴人請求金額與原計算金額不符。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人傳真信函乙紙、被上訴人電匯單據三紙。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠因上訴人之不良商品，致被上訴人屢被顧客索賠，原可依法向上訴人請求損害賠償。此外，被上訴人就請求履行給付金額之期限利益與遲延利息等皆有讓步。
㈡兩造並無提及解除契約之事，亦未提及被上訴人將不良品返還上訴人之情事。
㈢兩造就系爭金額均經會算，互有確認、了解，上訴人始肯電匯方式付款予被上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提損害賠償請求書兼回答書。理由
一、被上訴人主張：伊自民國（下同）八十八年起即向上訴人訂購防滑底墊等家常用品，以供通訊販賣。因上訴人出貨商品中有瑕疵而無法販賣之不良品，致伊利益受損頗鉅，為解決該不良品金額與驗貨費用之爭議，兩造於九十年十一月十一日確認就前開不良商品，上訴人應賠償伊美金（下同）五萬五千一百六十元七角一分。上訴人依約部分給付後，兩造於九十一年二月七日就餘額部分，約定自九十一年四月十五日起至九十一年九月十五日止，分六期按月攤付，惟上訴人僅於九十一年四月二十二日償付第一期三千九百五十三元五分，其餘各期共計一萬九千七百五十六元五角六分均未償付，嗣經伊發函催告其履行債務，上訴人仍拒絕履約，為此，依和解契約之法律關係，求為判令上訴人應給付被上訴人美金一萬九千七百五十五元及加付法定遲延利息等語。上訴人則以：本件應適用之準據法為日本法；兩造所訂之不良品確認書，被上訴人並未為何讓步，自非屬和解契約。兩造之真意係解除不良品之買賣，即被上訴人退回商品，伊退被上訴人已付之貨款。茲被上訴人並未退還不良品予伊，伊自得主張同時履行抗辯權。在被上訴人未履行其退回不良商品義務前，伊得拒絕給付其餘貨款等語，資為抗辯。
二、按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地，涉外民事法律適用法第六條第一項、第二項分別定有明文。經查：被上訴人依兩造於九十年十一月七日、九十一年二月七日所訂之契約為請求權依據，因被上訴人為而前開九十年十一月七日之契約係兩造於日本所簽訂，九十一年二月七日所訂之契約則係被上訴人將該契約傳真予上訴人，由上訴人在中華民國簽立之事實，為兩造所不爭執；而九十一年二月七日所訂契約，僅係就九十年十一月七日契約所定，上訴人尚未依約付款之款項為分期付款之約定，故應就該二契約合併觀察以決定其準據法。因九十年十一月七日所訂契約之行為地為日本，九十一年二月七日所訂契約之行為地分屬日本、中華民國，而要約通知地則為日本，揆諸前揭規定，本件準據法應為日本法，合先敘明。
三、被上訴人主張其自八十八年起即向上訴人訂購防滑底墊等家常用品，以供被上訴人通訊販賣，因上訴人出貨商品中有瑕疵而無法販賣之不良品，為解決該不良品金額與驗貨費用之爭議，兩造於九十年十一月間確認上訴人應賠償被上訴人五萬五千一百六十元七角一分，上訴人部分清償後，兩造復於九十一年二月七日另訂契約，就餘款二萬三千七百零八元五角，約定自九十一年四月十五日起至九十一年九月十五日止，分六期按月均分攤付，惟上訴人僅於九十一年四月二十二日償付第一期三千九百五十一元四角九分，尚餘一萬九千七百五十六元五角六分未付之事實，業據提出契約二份、電匯單一紙為證（見原審卷㈠第一○－一一頁、原審卷㈡第七二頁），復經證人即上訴人總經理 李忠源 證稱：「‧‧‧簽證二（按即九十年十一月七日契約）是因為被上訴人向我們主張買賣貨品有瑕疵，但其主張瑕疵，距離交貨時間已超過一年或兩年，依交易慣例，我們本不需要負責，但為跟被上訴人日後繼續有生意往來，才簽證二同意賠償五萬五千一百六十元七角一分‧‧‧」、「簽證三（按即九十一年二月七日契約）是因為我們在九十年十一月二十日、九十年十二月十日共匯款三萬一千四百五十二元六角六分。但是被上訴人並未依約定將已付款項之不良貨品退還，所以簽證三就餘額部分分期，九十一年四月十九日再匯款三千九百九十三元五角‧‧‧目前還剩餘額一萬九千七百一十五元未付」等語（見原審卷㈠第四六頁），且有證人李忠源所提九十年十一月二十日、九十年十二月十日之匯款單二紙在卷為憑（見原審卷㈡第四八－四九頁），然上訴人及證人李忠源就九十一年四月十九日所匯三千九百九十三元五角，皆未舉證，反係被上訴人提出電匯單一紙，其上所載匯款金額為三千九百五十一元四角九分（見原審卷㈡第七二頁），是被上訴人前揭主張自堪信為真實。
四、上訴人抗辯兩造於九十年十一月七日訂立契約之際，另以口頭約定被上訴人須將不良品退還云云，雖經證人李忠源證述在卷，然查該不良品之返還，尚牽涉中、日往來之運費，屬兩造利害攸關之重大事項，衡情兩造於訂約之際，理應載明於契約，豈有不載明於契約之理？是證人李忠源該部分證言是否可信，已有可疑；退而言之，縱證人李忠源該部分之證言為可信，然依證人李忠源證稱：「‧‧‧雙方口頭約定被上訴人需將其所主張之瑕疵物品退還，但是我們同意先付款給他們」等語（見原審卷㈡第四六頁），則依上開證言，上訴人仍有先為給付之義務，上訴人自不得以被上訴人尚未將不良品退還為由，拒絕履行系爭契約。上訴人另辯稱被上訴人就系爭契約並未讓步，故兩造並未成立和解契約云云，然查系爭契約係兩造就處理買賣標的物之瑕疵品所為之協議。況被上訴人因上訴人之不良品致其屢被顧客索賠，亦有卷附損害賠償請求書兼回答書在卷可稽（見本院卷第四二－四三頁），是系爭契約難認被上訴人未就原其可依法請求之損害賠償請求權為讓步，且該契約為兩造自由意思下所為意思表示之合致，自應認兩造業已成立和解契約。上訴人上開抗辯，亦不足採。上訴人另又辯稱系爭契約為兩造就不良品之買賣為解除之合意；於被上訴人未退還不良品前，伊得主張同時履行抗辯，拒絕給付其餘貨款云云，然經核閱系爭契約，其中並無隻字片語提及解除契約，其內容非係上訴人以原買賣契約之價金返還被上訴人，復未言及被上訴人需將不良品返還上訴人，足認系爭契約之真意，並非解除不良品之買賣。上訴人上開抗辯，尚不足採。從而，本件亦無同時履行抗辯權適用之餘地。上訴人主張本件有同時履行抗辯權之適用云云，委無可採。
五、上訴人又抗辯：其應給付予被上訴人之金額應扣除百分之三稅金六八九．九○元云云，然查兩造就應給付金額已達成協議、未給付金額亦已確定，有卷附不良品處理確認書在卷可憑（見原審卷㈡第二二－二四頁），並經證人李忠源證述在卷（見原審卷㈡第四六頁），堪認兩造就系爭金額業已會算確認，當無所謂扣除百分之三稅金之理，況依前揭確認書亦僅言及其中三﹪（﹩六八九．九○）的扣除問題，經檢討以後再回答，足見兩造就扣除百分之三稅金六八九．九○元，並未達成協議。上訴人辯稱應扣除百分之三稅金云云，與事實不符，並非可採。
六、按就債務履行有確定期限時，債務人自期限屆至時起，負遲延責任；關於應生利息之債權，無另外意思表示時，其利率為年利五厘；以外國通貨指定了債權額時，債務人得按履行地之匯率，以日本通貨進行清償，日本民法第四百十二條第一項、第四百零四條、第四百零三條分別定有明文。兩造約定上訴人應自九十一年四月十五日起至同年九月十五日止，以每月十五日為清償期，分六期給付餘款二萬三千七百零八元五分，上訴人尚欠被上訴人一萬九千七百五十六元五角六分未清償之事實，已如前述。從而，被上訴人請求上訴人給付一萬九千七百五十六元五角六分，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十三年三月九日
民事第四庭
審判長法官林敬修
法官劉清景法官劉勝吉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年三月九日
書記官李翠齡