裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第968號民事判決
裁判日期：民國93年03月09日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第九六八號
上訴人協固國際股份有限公司法定代理人 謝振瑞 訴訟代理人 陳秀碧 被上訴人偕新科技股份有限公司法定代理人 李世文 訴訟代理人 顏火炎 律師當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十九日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一二九四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外關於命上訴人給付超過新台幣柒拾叁萬捌仟元及自九十二年三月廿一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於九十一年一月五日訂立「詮億典藏家停車噪音工程」合約（下稱詮億工程），總工程款八十二萬元，被上訴人已全部完工，上訴人全數未給付。上訴人雖於九十一年三月十四日傳真通知被上訴人詮億工程未依上訴人要求改善完成，催告被上訴人盡速改善，但被上訴人於同年四月九日欲進場修補，上訴人竟拒絕被上訴人進場，並未經解約程序，即將被上訴人完成之工作物拆除，改由其他廠商施工，惟雙方契約既仍有效存在，上訴人仍負給付義務。為此，依民法第五百零五條及雙方承攬契約之約定，訴請上訴人給付被上訴人上開工程之承攬報酬八十二萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定利息。並聲明：上訴駁回。（被上訴人於原審另請求「必翔新豐廠（00000-0）發電機隔音工程第一期工程尾款五萬一千八百五十元及「必翔新豐廠（00000-0）發電機隔音工程第二期工程尾款六萬八千元，共計十一萬九千八百五十元及自九十二年三月廿一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，原審判決上訴人如數給付，上訴人並未對此部分判決提起上訴，此部份判決應已確定。）
二、上訴人辯稱：被上訴人承攬詮億工程，依合約應於九十一年一月十日施作完成，改善完成後，八、九樓住家內音量，於搬器上升下降時，將由六十三降至五十分貝以下，惟自九十一年二月一日起經被上訴人多次量測，均未達合約要求，詮億工程並未通過完工驗收。至於被上訴人九十一年四月九日所作之音量測試報告，未曾交付被告，上訴人對該報告所列數據不予承認，況該報告中九十一年三月二十八日量測音量仍達五十二及五十七分貝，亦明顯未達合約要求。被上訴人未依約於期限內完工通過驗收，經上訴人口頭通知改善，迄九十一年三月十四日仍未完成改善，被上訴人顯無力履約，上訴人乃於九十一年三月十四日依合約第二十二條傳真通知被上訴人解除契約，改招訴外人惠弘工業股份有限公司承辦，並已於九十一年四月三十一日完工結案。雙方間詮億工程合約既經解除，被上訴人就此部分之請求即無理由，應予駁回。並聲明：㈠原判決除免假執行外關於命上訴人給付被上訴人超過十一萬九千八百五十元及其利息部分，與假執行之宣告暨負擔費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查被上訴人主張：被上訴人與上訴人於九十一年一月五日訂約，由被上訴人承攬上訴人之詮億工程，總工程款八十二萬元，被上訴人已全部完工，上訴人於九十一年三月十四日傳真通知被上訴人詮億工程未依上訴人要求改善完成，催告被上訴人盡速改善，被上訴人於同年四月九日欲進場修補，上訴人拒絕被上訴人進場，將被上訴人完成之工作物拆除，改由其他廠商施工等事實，業據其提出工程承攬合約書及傳真稿為證，且為上訴人所不爭，可信為真實。
四、上訴人主張：被上訴人施作工程之音量未達合約要求，上訴人有口頭催告被上訴人如期改善，兩造合約業經上訴人以九十一年三月十四日傳真函解除等語。被上訴人則辯稱：完工後之測試均符合合約標準，詮億工程上訴人未定期催告被上訴人改善，兩造契約未經解除等語。經查：
㈠承攬人完成之工作物倘欠缺約定品質，乃此項承攬人應負擔之瑕疵擔保責任，並
非承攬人工作之遲延，工程若有瑕疵，並不影響工程完工之事實。兩造於報價單約定「八、九樓住家內音量，於搬器上升下降時，將由六十三降至五十分貝以下。」而被上訴人所提出九十一年三月二十八日量測音量仍達五十二及五十七分貝，故上訴人施作之工程音量未達合約要求，應認為有瑕疵。
㈡兩造詮億工程合約書第二十二條約定：「乙方（即被上訴人）如下列情形之一，
經甲方期限催告，逾期仍不改善時，甲方得隨時解除合約，並得以任何方式將全部或一部工程，改招他商承辦，或由甲方自辦。」（原審卷，四五頁）依此約定，工程如有瑕疵或給付不能情事，解除合約須先踐行定期催告程序。
㈢上訴人雖主張其曾有口頭催告被上訴人定期改善之事實，惟被上訴人否認之。上
訴人聲請訊問之證人 黃勝衍 於原法院九十二年七月十五日言詞辯論庭時證稱：伊曾於九十一年一月至三月以電話通知被上訴人法定代理人李世文，告知本工程作完後，未符合驗收標準，沒辦法驗收，有催告被上訴人改善，以符合驗收標準，催告依工程慣例會請被上訴人在合約期限內改善完成，但本件因時間久遠，已不記得要被上訴人何時改善完成等語。黃勝衍雖證稱有催告被上訴人改善，但稱其已忘記要被上訴人何時改善完成等語，該證人之證詞尚無法證明上訴人曾以口頭定期催告被上訴人改善之事實。此外上訴人未提出其他證據足證上訴人確有口頭催告被上訴人定期改善之事實，其上開主張並無可採。
㈣上訴人於九十一年三月十四日傳真予被上訴人，傳真內容為：「主旨：詮億典藏
家噪音工程配合事宜。說明：貴公司承攬詮億典藏家噪音振動工程應於九十一年一月十日驗收完成，但至今仍未能改善完成，已嚴重影響敝公司之權益，本公司將依合約第二十二條違約處理原則解除雙方合約，改招他商承辦，協固因此而受之一切損失，貴公司應負雙倍賠償之責。」並於緊急件、請查閱、請儘速回覆、請批註之選項，勾選「請儘速回覆」。該傳真之主旨係「詮億典藏家噪音工程配合事宜」，其說明雖提及因被上訴人工程未能通過驗收，上訴人將依合約第二十二條違約處理原則解除雙方合約，惟上訴人仍要求被上訴人「請儘速回覆」，則上訴人該通知是否為解除契約之通知即有疑問。且該傳真通知亦未定期請求被上訴人改善，上訴人復未能提出證據足證其已對於被上訴人為定期催告之事實，，上訴人自不得依上開合約約定解除契約。況雙方於上訴人傳真前開通知後同年月廿八日曾會同再進場作測試，應認上訴人九十一年三月十四日之傳真，並未合法解除兩造詮億工程契約。
㈤按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之，承攬人不於期限
內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，民法第四百九十三條定有明文。依此規定，定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。本件被上訴人已施工完成，依兩造詮億工程合約書第二十二條之約定，及民法第四百九十三條之規定，被上訴人施工之瑕疵，於上訴人定期通知被上訴人改善而未改善前，上訴人尚不得自行修補，亦不得因此而拒絕給付工程款。
五、綜上所述，詮億工程合約被上訴人已施作完成，工作物因有瑕疵而未完成驗收程序，惟上訴人並未經合法解除雙方間之合約，故被上訴人依合約第五條規定，得請求上訴人給付至完工時止之百分之九十工程款計七十三萬八千元（八十二萬元x90%）及其法定遲延利息，不能請求上訴人給付驗收完成之其餘百分之十工程款（原審卷，四二頁）。
六、從而被上訴人依據雙方間之工程承攬契約，請求上訴人給付所欠之工程款八十二萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年三月廿一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於七十三萬八千元及自九十二年三月廿一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，上訴人聲請鑑定瑕疵並無必要，兩造其餘主張與舉證，亦無一一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十三年三月九日
民事第六庭
審判長法官林丁寶
法官林恩山法官高鳳仙正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年三月十日
書記官黃慶霽