裁判字號：臺灣高等法院100年聲再字第123號刑事裁定
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事裁定100年度聲再字第123號再審聲請人即受判決人 馬永龍 上列聲請人因竊盜案件，對於本院99年度上易字第2201號，中華民國100年1月4日第二審確定判決（臺灣宜蘭地方法院98年度易字第248號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第725號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：聲請人即受判決人馬永龍並無結夥竊盜犯行，於本院99年度上易字第2201號判決（下稱系爭確定判決）確定後，發現以下確實之新證據，足認聲請人與共同被告 林錫明 無竊盜之主觀上犯意聯絡，而應受無罪之判決：⒈系爭確定判決認定聲請人與共同被告林錫明之電話聯絡係依①97年12月21日下午5時30分，由聲請人撥打被告林錫明之電話，但該通話法院均未調查，亦未詢問聲請人有無意見，該證明力亦未予當事人、辯護人辯論證據證明力之適當機會。②關於97年12月21日下午5時30分之電聯之事實，係聲請人於97年12月24、25日之前，承攬柏銳土木包工業關於宜蘭縣南澳鄉南勢溪之疏浚工程，因此97年12月21日下午5時30分撥打電話與被告林錫明2人，所聯絡係關於南澳鄉南勢溪疏浚工程，有三聯式統一發票5紙可證。而查本案之二湖橋工地於97年12月27日係復工第一天，而97年12月26日下午2時12分，聲請人與林錫明通話，確實是聲請人已決定97年12月27日載往二湖橋之工地施工，因此聲請人才於97年12月26日以新臺幣（下同）12,600元雇用板車拖運聲請人所有之怪手至二湖橋工地現場，同時也可證明97年12月21日馬永龍與林錫明電聯事宜，根本與本案無關，否則聲請人何必另行付費托運怪手之理？此依情節所示通話時問97年12月21日係在本案二湖橋復工前停工時，因此通話之內容顯然與二湖橋工地無關，詎系爭確定判決竟遽予聯結實有不當。復且就上開不利情形，除僅就卷內資料自行連結外，未對此一部分詢問聲請人有無意見，更未對聲請人就97年12月21日之通話內容以辯論證據證明力之適當機會，從而聲請人無機會於事實審提出三聯式統一發票為證據，並辯明該電聯確與本案毫無關連且屬有利聲請人之新證據。⒉再依系爭確定判決載稱：「在97年12月26日下28時12分，被告馬永龍與林錫明通話，內容為：『B（馬永龍）： 總仔 ，你找我？』、『A（林錫明）：你打給 蔡宰 ，說大湖要開始做了。』顯示被告林錫明指示被告馬永龍轉知大湖工地將復工一事；而被告馬永龍隨即於同日下午2時16分與被告 蔡木發 通話，內容為：『A（蔡木發）：
小馬，晚上可以拖過嗎？』、『B（馬永龍）：可以啊…我先聯絡板車…』、『A：好、好…我跟你說，你拖來大湖…就磚仔窯一直進來那裡應該算是二湖吧…明天5點半要裝車喔…』、『B：好，我聯絡拖車…』，有通訊監察譯文可佐；且被告馬永龍於同日以12,600元雇用板車將其挖土機載運之二湖橋工地內，亦有上開板車拖運單1紙在卷可考…」乙節，除可以清楚確知聲請人準備前往復工而施工外，全不見任何有關違法之聯絡證據。而況依上述通話內容林錫明尚稱：「A：好、好…我跟你說，你拖來大湖…就磚仔窯一直進來那裡應該算是二湖吧…明天5點半要裝車喔…」，益知聲請人在本案之前根本未曾到過二湖橋工地，否則何須林錫明再為詳述施工地點。因此系爭確定判決法院乃以97年12月21日下午5時30分無關案情之電聯（第1通電聯），連結97年12月26日下午2時12分之電聯（第2通電聯），逕將與本案無關之第1通電聯，與僅聯係前往施工地之2通電聯相互連結，而依此認定聲請人與被告林錫明間存在主觀犯意聯絡，以致聲請人馬永龍百口莫辯、憤憤含冤，故系爭確定判決未依無罪推論、罪疑唯輕之法理，反以突襲而連結第1通電聯，且未予聲請人辯明機會，駁回聲請人上訴，從而本案判決確定。是聲請人所提出三聯式統一發票5紙之有利證據，足以動搖系爭確定判決對犯罪主觀意思聯絡之認定，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，聲請再審云云。
二、按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴兩種。前者，係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令，兩者迥然有別。為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形者，始得為之。至判決違背法令，係提起非常上訴之事由，並非再審之事由。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限（最高法院33年度抗字第70號、40年度台抗字第2號、41年度台抗字第1號判例參照）。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308號、93年度台抗字第98號判決意旨參照）。
三、經查：㈠聲請意旨⒈指稱系爭確定判決未依法調查97年12月21日下午
5時30分，由聲請人撥打被告林錫明之電話內容，亦未詢問聲請人對此有無意見，該證明力亦未予當事人、辯護人辯論證據證明力之適當機會乙節，顯係針對系爭確定判決有無違背法令之指摘，屬可否提起非常上訴之範疇，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之法定再審事由無涉。
㈡聲請意旨⒉僅在敘述聲請人個人對於系爭確定判決採證認事
不服之理由、就案情為辯解，並未提出有何具體之新證據，說明足認聲請人應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之判決，顯非適法之聲請再審理由。
㈢另聲請意旨指稱：97年12月21日下午5時30分撥打電話與被
告林錫明，二人聯絡內容係關於南澳鄉南勢溪疏浚工程之事，並提出三聯式統一發票5紙為據。然觀諸聲請人所提出編號CU00000000至CU00000000號等蓋有榮大企業社發票章之三聯式發票5紙固均載稱買受人為柏銳土木包工業、品名為怪手作業，日期分別為97年11月10日、同年11月20日、同年11月30日、同年12月10日、同年12月20日，惟此亦僅足證明榮大企業社因怪手作業而開立金額不等之統一發票予柏銳土木包工業之事實，與系爭確定判決認定之犯罪事實尚屬無涉。又該三聯式統一發票5紙，於品名欄所載之「怪手作業」之原因事實所指為何？由何人執行此項工作？工地位於何處？均非明確，凡此種種，均須經調查始能釐清，無法單以該5紙三聯式統一發票即認定系爭確定判決有何違誤之處，其顯非足以動搖原確定判決而可對聲請人為更有利之判決之新證據，要與上開「顯然性」要件不合。況且，縱認前開三聯式統一發票可證明聲請人曾於97年12月24日、25日之前，承攬柏銳土木包工業關於宜蘭縣南澳鄉南勢溪之疏浚工程，然此與聲請人於97年12月21日下午5時30分撥打電話與被告林錫明2人，是否確係聯繫南澳鄉南勢溪疏浚工程之事，究屬二事，而聲請人於系爭確定判決認定犯罪時間即97年12月27日前之工作內容、排程，若非另起調查程序，實難認有何足以動搖原確定之判決之情狀，核與前揭所述依證據之形式觀察判定是否「足生影響於原確定判決」之意旨有違。
㈣再者，無論聲請人是否於97年12月26日雇用板車將其挖土機
載運之二湖橋工地內、是否曾前往二湖橋工地，均不足以動搖系爭確定判決對聲請人於97年12月27日上午5時許駕駛挖土機於二湖橋工地河床開挖土石之結夥竊盜犯行之有罪認定。從而，聲請意旨所指證據均非刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「發現確實之新證據」至明。
四、綜上所述，再審聲請人所述各節並無合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之情形，自難認有再審之理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國100年4月28日
刑事十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官郭彥琪中華民國100年4月29日