裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1526號刑事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：野生動物保育法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1526號上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱芬凌 律師上列上訴人因違反野生動物保育法等案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第1280號中華民國97年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第6240號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與 李鋒榮 （業經原審判處罪刑確定）基於共同獵捕保育類野生動物灰面鵟鷹（又稱灰面鷲）之犯意，於民國95年
10月16日晚間18時至20時50分許之間，在屏東縣滿州鄉里德山區，利用過境之保育類野生動物灰面鵟鷹於夜間棲息在里德山區樹上之習性，由甲○○持具可發射鋼珠之構造不詳之工具（未扣案），射擊灰面鵟鷹而非法獵捕，李鋒榮則於山區路口擔任把風示警工作，如有狀況，並以其行動電話（號碼為0000000000）及施放沖天炮之方式，通知甲○○（行動電話號碼為0000000000），事後甲○○並將其所獵得之灰面鵟鷹6隻交由李鋒榮帶回。於同日晚間23時15分左右，警方於前往里○○區○○○○○里○○區○○路段發現騎機車之李鋒榮形跡可疑而將其攔下，並在其所騎車號000-000號機車上查獲已死亡的灰面鵟鷹6隻（裝在紅色袋子內），及李鋒榮所有用以擔任把風所用之手電筒1支、沖天砲3支。
嗣後再循李鋒榮通聯紀錄內容而發現甲○○涉案，經搜索其住處後，查扣鋼珠115顆。
二、案經屏東縣警察局恒春分局報告及檢察官自動檢舉分案偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，除證人即共同被告李鋒榮於偵查中之陳述外（詳後述），檢察官、被告及其辯護人就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均表示無意見等語（見本院卷第32、42至51頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件共同被告李鋒榮於偵查中轉換為證人身分於檢察官偵查中所為之證述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告甲○○亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況，依上說明，渠於偵查中之證言，自具有證據能力。又是否經被告對質、詰問係屬證據是否於審判期日經合法調查之問題，而非證據能力有無之問題（最高法院96年度台上字第4064號判決意旨參照），而共同被告李鋒榮事後已經原審審理時到庭轉換為證人身分接受詰問，自已無妨害被告甲○○防禦權之虞，共同被告李鋒榮於偵查中未經被告甲○○之對質、詰問之瑕疵自已補正。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何上開犯罪事實所述之犯行，辯稱：案發當時我在 潘健茂 家中泡茶，並沒有上山去獵殺灰面鷲，扣案之的鋼珠是在我家中的垃圾推中撿到的，並非用來獵殺灰面鷲用的等語。
二、經查：㈠原審共同被告李鋒榮有與被告甲○○一起非法獵捕灰面鵟鷹
，且其角色為持手電筒及以沖天砲示警在路口把風之事實，業據原審共同被告李鋒榮於偵查中及原審審理時結證明確（見偵字第6240號卷第70至71頁、原審卷第13至14、80至82頁），且經調閱李鋒榮持用之行動電話通聯紀錄（號碼為0000000000）結果，發現其與被告甲○○在95年10月16日晚上17時36分至20時50分，聯繫頻繁（共6通發受話紀錄），其中並有2通電話是由被告甲○○主動以其所持有號碼0000000000號之行動電話發話給李鋒榮，此有李鋒榮之0000000000號行動電話之通聯記錄查詢資料附卷可稽（見偵字第6240號通聯紀錄卷第2頁），衡情，倘若當日李鋒榮並無與被告甲○○共同獵捕灰面鵟鷹，並由李鋒榮負責把風，則李鋒榮豈有湊巧在案發當時與被告甲○○互相以行動電話密切聯絡之理？況且原審共同被告李鋒榮於原審審理時已明確證稱：「因為我幫他（甲○○）把風，甲○○他去上山，叫我在那邊等，看有沒有警察來，如果有警察來的話，就打電話給他，跟他說有警察來了。」等語（見原審卷第81頁），李鋒榮與被告甲○○為小學同學，認識三、四十年，沒有任何過節，此經李鋒榮於原審證述甚詳，並為被告甲○○所不否認（見原審卷第80頁背面、本院卷第33、53頁），衡情應無設詞構陷被告甲○○之理。再者，原審共同被告李鋒榮被查獲當時亦被警察查扣到沖天砲3支，此核與其於原審審理時證稱：「（問：施放沖天炮的目的為何？）就是有警察來的時候就施用。」等語（見原審卷81頁背面），情節亦相吻合，足認原審共同被告李鋒榮上開證述，應與事實相符，應堪採信。
㈡另扣案之6隻灰面鵟鷹屍體經送鑑定結果，確係保育類野生
動物灰面鵟鷹，有墾丁國家公園管理處保育研究課技士蔡乙榮於95年10月17日所出具之鑑定報告書1紙附卷可憑（見警卷第21頁），且上述6隻灰面鵟鷹被警方查獲送至屏東縣警察局恒春分局偵查隊時，身體仍是軟的，且仍有血液從傷口滲出，血跡還沒有乾，羽毛上還有血跡，經研判結果，應該是剛死亡沒多久等情，亦據證人 涂憲忠 於偵查中及原審審理時到庭結證明確（見偵字第6240號卷第47頁、原審卷第83至
84頁），足證上述扣案之6隻灰面鵟鷹屍體應係於李鋒榮被查獲前不久被獵殺無誤。又該扣案之6隻灰面鵟鷹屍體經送請屏東縣家畜疾病防治所病理解剖檢驗結果認：於Ｘ光片顯示其中2隻（編號1號及6號）灰面鵟鷹各有1顆圓型異物（直徑約5mm）分別嵌入右翼前緣及左腿，經剖檢該2隻灰面鵟鷹於Ｘ光片顯示圓形異物位置各取出1顆銀白色質硬鋼珠（直徑約5mm），疑似曾遭鋼珠彈射擊並造成附近肌肉或皮下組織裂傷出血。6隻死亡灰面鵟鷹剖檢後發現於身體不同部位（胸部、腹部、翼部及腿部等）各有1或2處以上（直徑約8mm-10mm）遭射擊呈圓形破裂傷口……等語，有該所95年10月25日屏縣畜防字第0950003457號函在卷可參（見偵字第6240號卷第41頁），足見上開6隻灰面鵟鷹均係遭鋼珠彈射擊致死無疑。而在被告甲○○住處確被搜索查獲鋼珠
115顆，有屏東縣警察局恆春分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可按（見偵字第6240號卷第80至83頁），上開鋼珠經檢察官勘驗比較結果，與從扣案之灰面鵟鷹屍體內所取出之鋼珠二者大小相似，有檢察官96年10月31日勘驗筆錄及所附照片3幀為證（見偵緝字第46號卷第156至158頁），足以佐證及補強李鋒榮指證扣案之灰面鵟鷹係被告甲○○所獵捕之事實甚明。被告辯護人雖辯稱鋼珠在當地為常見之物云云，惟並不能否定在被告甲○○住處查獲與從灰面鵟鷹屍體內所取出大小相似之鋼珠之事實，且該搜獲之鋼珠僅為補強證人李鋒榮指證扣案之灰面鵟鷹係被告甲○○獵捕之佐證，並非以該鋼珠作為認定被告甲○○犯罪之唯一證據，是被告辯護人上開所辯尚不足採。此外，復有查獲李鋒榮時所拍攝之現場照片16張在卷 可佐 （見警卷第27至34頁）， 益徵 被告甲○○與李鋒榮確有於上開時、地共同獵捕保育類野生動物灰面鵟鷹之事實無訛。
㈢被告甲○○雖辯稱：案發當時我在潘健茂家中泡茶，並沒有
上山去獵殺灰面鷲等語，並舉證人 熊志謀 、潘健茂、 戴四良 於偵查中及原審審判時到庭證稱：案發當日晚上七點左右甲○○有到潘健茂家中泡茶云云（見偵緝字第46號卷第81至82頁、原審卷第84頁背面至87頁）。然證人熊志謀、潘健茂、戴四良係分別於96年2月7日及96年3月6日接受警方詢問（見偵緝字第46號卷第47至51、100至104、105至109頁），距案發當日（95年10月16日）已時隔3、4月餘，如何能正確記憶數月前某日與何人在何處作何事等情節，已足令人啟疑； 又渠 等於原審審理時，就被告甲○○是否有於泡茶聊天時接聽行動電話乙節，卻均證稱沒有印象或忘記等語（見原審卷第84頁背面、85頁背面、87頁），而依上開通聯記錄所示，可知被告甲○○與李鋒榮在案發當時曾多次以行動電話聯繫等情，則倘若被告甲○○於案發當時有在潘健茂家中泡茶聊天，豈有被告甲○○多次以行動電話與李鋒榮聯繫之舉動，證人熊志謀、潘健茂、戴四良等人竟無1人當場見聞之理？而於原審審理時，均證稱沒有印象或忘記云云，顯見證人熊志謀、潘健茂、戴四良所為上開之證述，應係事後迴護被告甲○○之詞，難認與事實相符，尚不足採信。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告甲○○與李鋒榮有共同獵捕
保育類野生動物灰面鵟鷹之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、按灰面鵟鷹係政府依野生動物保育法公告之珍貴稀有保育類野生動物。次按保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用，但族群量逾越環境容許量或基於學術研究或教育目的，經中央主管機關許可者，不在此限；前項第一款保育類野生動物之利用，應經地方主管機關許可；其可利用之種類、地點、範圍及利用數量、期間與方式，由中央主管機關公告之，野生動物保育法第18條第1項、第2項分別定有明文，而灰面鵟鷹經列為保育類野生動物之一種，且並未經公告其族群數量逾越環境容許量，此有行政院農業委員會於79年8月公告增訂保育類野生動物及其產製品名錄在卷可參（見原審卷第139至140頁），因此，未經許可，自不得對灰面鵟鷹加以獵捕、宰殺。被告甲○○未經中央主管機關許可之下，獵捕未逾環境容許量之珍貴稀有保育類野生動物灰面鵟鷹，係違反野生動物保育法第18條第1項第1款之規定，是核其所為，係犯野生動物保育法第41條第1項第1款之未具保育類野生動物族群量逾越環境容許量之條件，獵捕保育類野生動物罪。被告甲○○與李鋒榮就上開獵捕灰面鵟鷹之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、原審認被告甲○○罪證明確，因而適用野生動物保育法第41條第1項第1款、第18條第1項第1款、第52條第1項，刑法第11條前段、第28條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告被告甲○○任意獵捕灰面鵟鷹，其行為足以危害自然生態環境，且有損國際形象，且所獵捕之數量高達6隻，所造成之損害不小，另斟酌被告甲○○前有違反野生動物保育法之前科（亦是獵捕灰面鷲，見原審卷第13頁），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（不構成累犯），本次再犯相當類型之犯罪，顯具有更高之可責性，且犯罪後又否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。又敘明被告甲○○犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年6月15日公布，並於96年7月16日起施行，而被告甲○○上開犯罪時點係在96年4月24日之前，且所犯之罪核與該條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情事存在，爰依該條例第
2條第1項第3款規定，減其上開宣告刑期2分之1為有期徒刑8月。再說明扣案之灰面鵟鷹屍體6隻，為被告甲○○獵捕、宰殺保育類野生動物之產製品（屍體為產製品見野生動物保育法第3條第6款），應依野生動物保育法第52條第
1項之規定沒收之。核其認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，被告甲○○上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、被告甲○○另被訴非法持有槍枝部分，業經原審判決無罪，檢察官未就此部分上訴，已告確定，自不贅述。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國97年10月29日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官凃裕斗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年10月29日
書記官張宗芳附錄本判決論罪科刑法條：
《野生動物保育法第41條第1項第1款》有下列情形之一，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上100萬元以下罰金：
一、未具第18條第1項第1款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
《野生動物保育法第18條第1項第1款》保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。但有下列情形之一，不在此限：
一族群量逾越環境容許量者。
二基於學術研究或教育目的，經中央主管機關許可者。前項第1款保育類野生動物之利用，應先經地方主管機關許可；其可利用之種類、地點、範圍及利用數量、期間與方式，由中央主管機關公告之。
前二項申請之程序、費用及其他有關事項，由中央主管機關定之。
《野生動物保育法第52條第1項》犯第40條、第41條、第42條或第43條第3項之罪，查獲之保育類野生動物得沒收之；查獲之保育類野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之。