臺灣高等法院高雄分院96年度上字第197號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上字第197號民事判決

裁判日期：民國97年10月29日

裁判案由：給付貨款

臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度上字第197號上訴人樂士股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○
乙○○被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞
務中心法定代理人戊○○訴訟代理人 李昌明 律師上列當事人間請求給付貨款（工程款）事件，上訴人對於民國96年8月10日臺灣高雄地方法院95年度訴字第455號第一審判決提起上訴，本院於97年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰捌拾肆萬玖仟柒佰零玖元，及自民國九十五年二月二十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十四，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣玖拾伍萬元，為被上訴人供擔保後，得假執行，但被上訴人如以新台幣貳佰捌拾肆萬玖仟柒佰零玖元，為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人原名樂士電機股份有限公司，於96年9月28日更名為樂士股份有限公司，有經濟部核准之股份有限公司變更登記表附卷可稽，上訴人聲請更正其名稱，核無不合；又被上訴人之法定代理人已於97年5月26日，由甲○○變更為戊○○，有被上訴人提出之行政院國軍退除役官兵輔導委員會97年
5月23日輔人字第0970004196號函為證，戊○○聲明承受訴訟，亦核無不合，均應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人於民國86年2月5日與上訴人簽訂工程合約書（下稱系爭合約），向上訴人購買配電盤219座及其備品等，總價新台幣（下同）23,645,000元，稅額1,182,
251元，合計24,827,251元。上訴人已自86年9月8日起至86年12月14日止，分12次，將全部配電盤219座及其備品等交予被上訴人，詎被上訴人迄今僅給付21,796,807元，尚有3,030,444元未給付，爰依系爭合約之買賣法律關係請求，若系爭合約屬承攬關係，亦得依承攬關係請求，求為判決：被上訴人應給付上訴人303萬0,444元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年2月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人於85年11月9日承攬前空軍勤務大隊花蓮4411部隊（嗣先後更名為5566部隊、4933部隊、8452部隊，現更名為空軍第五基地勤務大隊，下稱定作人空軍部隊）「供電改壓電纜地下化工程」（下稱系爭工程）後，將其中配電盤部分，於86年2月5日與上訴人簽訂系爭合約，由上訴人為次承攬。因上訴人將系爭配電盤安裝上工地基礎台，及交付系爭合約訂價單中第71項高壓熱縮型接頭、第72項搶修器材架、第73項電力熔絲、第74項肘型可切端頭、第
75項插頭封套、第76項高壓熱縮型接頭屋內型等器材（下稱系爭第71項至第76項器材）時，並未在定作人空軍部隊規定之87年3月14日前完成，遲至87年9月29日始完成，遲延
188天；又87年9月30日、10月1日定作人空軍部隊初驗時，上訴人部分有「配電盤及變壓器落漆、生銹部分須重新處理」一項瑕疵，應於87年10月8日前改善，惟上訴人遲至87年11月17日始改善，扣除颱風等不能工作之日數，亦遲延19日，合計遲延207日，依系爭合約第22條約定，逾期之違約金每日以合約總價千分之三計算即70,935元，上訴人共應給付被上訴人違約金14,683,545元，被上訴人以此債權抵銷後，上訴人已無工程款可請求。又因上訴人遲延給付207日，致被上訴人遲延給付261日，被定作人空軍部隊罰違約金6,955,623元而受有損害，經判決確定（台灣花蓮地方法院88年度重訴字第140號、台灣高等法院花蓮分院89年度重上字第134號、91年度重上更㈠字第32號、最高法院91年度台上字第1840號、93年度台上字第1663號裁判確定，下稱被上訴人與定作人空軍部隊之訴訟事件）此項損害，以被上訴人之次承攬人即上訴人、華根五金有限公司（五金工具類）、漢基營造有限公司（土木及管路類工程，下稱漢基公司）等三人各別逾期日數及次承攬工程總價比例計算分攤之結果，上訴人亦應給付被上訴人違約金3,030,444元（計算式詳如附件一），被上訴人以該違約金債權對上訴人主張抵銷結果，上訴人亦已無工程款債權存在。又系爭合約係承攬契約，上訴人之請求權已罹於消滅時效，其依買賣關係請求，亦無理由等語，資為抗辯。。
四、原審判決，上訴人全部敗訴，上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,030,444元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年2月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、本件兩造不爭執之事項如下，並有系爭合約、出貨通知單、被上訴人94年12月9日高勞業一字第0940000875號函、被上訴人87年9月29日高勞業一字第2572號函、驗收紀錄、工程計價單、分期付款表、工程估驗單、提存書、系爭工程網狀圖附卷可稽，且經本院調取被上訴人與定作人空軍部隊之訴訟事件案卷核閱屬實，堪予採信：
㈠被上訴人於85年11月9日承攬定作人空軍部隊「供電改壓電
纜地下化工程」總價69,556,225元（含稅），於85年11月11日開工，應於300工作日即87年3月14日完工。其中關於配電盤部分工程，兩造於民國86年2月5日簽訂系爭合約，總價23,645,000元，加稅額1,182,251元，合計24,827,251元。依系爭合約工程訂價單之記載，系爭合約共有77項。系爭合約履行之程序為：
1.上訴人在其工廠組裝合約所定之配電盤219座。
2.被上訴人與定作人空軍部隊前往上訴人之工廠，檢驗已組裝完成之配電盤。
3.上訴人將檢驗合格之配電盤運送至定作人空軍部隊之工地，交由被上訴人簽收：上訴人已自86年9月8日起至86年12月14日止，分12次，將全部配電盤219座運至定作人空軍部隊工地交付予被上訴人簽收。此部分即系爭合約工程訂價單第1項至第70項及第77項部分，上訴人無遲延。
4.被上訴人完成基礎台後，配電盤安裝上基礎台（由何人安裝兩造有爭執）：依定作人空軍部隊之系爭工程施工網狀圖（本院卷㈠288頁、卷㈢97頁、104頁）所載，基礎台應於開工後160日內完工，於基礎台全部完工後，將配電盤安裝上基礎台之工期為66日（固定36日及接地線安裝30日，共66日）。被上訴人最後完工之基礎台是在87年6月19日由業主空軍部隊估驗。
5.系爭配電盤在工地送電時，上訴人有配合送電之責任，若有問題並應負責修復。系爭工程在定作人空軍部隊工地送電時，上訴人曾分別於87年7月21日、8月7日到場配合送電。
6.由定作人空軍部隊及被上訴人驗收：被上訴人於87年9月29日向定作人空軍部隊申報完工，（外管線工程實際於87年9月30日完工）定作人於87年9月30日、10月1日初驗，有15項瑕疵待改善（如附件二所示），上訴人部分僅有「配電盤及變壓器落漆、生銹部分須重新處理」一項瑕疵。定作人空軍部隊限被上訴人7日內改善，87年10月8日初複驗時，上訴人未改善。87年11月16日被上訴人通知上訴人改善，87年11月18日定作人空軍部隊再初複驗時，上訴人已改善。88年2月2日、3日正式驗收時，上訴人部分無瑕疵。其他工程部分有瑕疵，被上訴人至88年3月2日始改善完成，正式驗收合格。另被上訴人於88年4月9日檢送系爭工程相關之材料檢驗報告及證明文件予定作人空軍部隊，補正完畢。
7.定作人空軍部隊驗收時，系爭配電盤部分，若有瑕疵，上訴人有改善之義務。
8.上訴人改善初驗之瑕疵，較定作人空軍部隊規定之期間，遲延19日。另同係次承攬人之漢基公司改善初驗之瑕疵，亦於同一期間，較定作人空軍部隊規定之期間，遲延19日。
㈡系爭合約第6條約定付款辦法為：配合定作人空軍部隊估驗
數量，按95%計價。定作人空軍部隊估驗時，其中若有關於上訴人部分者，俟定作人空軍部隊將該估驗款撥給被上訴人後，由被上訴人付給上訴人。另5%之尾款，於定作人空軍部隊正式驗收合格，撥款給被上訴人後，由被上訴人付給上訴人。亦即定作人空軍部隊撥款給被上訴人時，被上訴人才有給付義務，上訴人才能請求。定作人空軍部隊於87年6月19日估驗後，即未再估驗付款。上訴人向被上訴人請款、及被上訴人付款之情形如附表所示，至第6期款付完後，被上訴人尚有3,463,402元未付。被上訴人與定作人空軍部隊之工程款訴訟確定後（詳本項㈤部分），被上訴人於93年12年13日獲得清償尾款，於94年12月22日扣留自行計算之上訴人應付之違約金3,030,444元後，匯432,958元予上訴人，即附表第7期款。被上訴人並先於94年12月9日將扣留違約金3,030,444元，及匯432,958元之事實函知上訴人。
㈢依系爭合約第22條規定，每逾期一日完工，上訴人須償付總
價千分之三的違約金。若被上訴人未扣上訴人之違約金，依系爭合約，被上訴人尚有3,030,444元未給付上訴人。
㈣系爭合約內工程訂價單中第71項高壓熱縮型接頭、第72項搶
修器材架、第73項電力熔絲、第74項肘型可切端頭、第75項插頭封套、第76項高壓熱縮型接頭屋內型等器材之總價分別為174,000元、40,000元、228,300元、45,000元、6,500元、20,000元，合計513,800元，其中第72項至第76項是屬於驗收以後，緊急搶修要用的備品。第71項則係外管線與系爭配電盤連接時所用之器材。第71項之器材，被上訴人於87年9月8日在系爭工程現場估驗，數量與合約相符。「外管線」線路工程完工及「配電盤」安裝上基礎台後，才能以第71項之「高壓熱縮型接頭」，連接「外管線」與「配電盤」。
㈤被上訴人承攬定作人空軍部隊「供電改壓電纜地下化工程」
，應自85年11月11日開工起300日即至87年3月14日完工，因遲延給付261日（即自87年3月15日起至88年3月2日止
223日，及自88年3月3日起至4月9日被上訴人補正系爭工程相關之材料檢驗報告及證明文件止38日，合計261日），定作人空軍部隊可扣罰被上訴人違約金695萬5,623元（即工程總價10%），業經被上訴人與定作人空軍部隊之訴訟事件裁判確定。定作人空軍部隊曾於88年8月21日向台灣花蓮地方法院提存尾款13,543,924元，限被上訴人於提出繳交逾期罰款證明時始可領取，業經上開確定判決認定提存不合法。被上訴人於上開判決確定後，聲請強制執行該提存款中之0000000元本息（00000000-0000000=0000000），於93年12年13日獲得清償。
六、本件兩造爭執之事項為：㈠兩造所簽訂之系爭合約係買賣契約或承攬契約？㈡將系爭配電盤安裝上工地基礎台是否為上訴人之義務，若是
，何時安裝完成？有無遲延？若有遲延，與被上訴人遲延26
1日，被定作人空軍部隊處違約金695萬5,623元，有無因果關係？被上訴人有何損害？上訴人應否給付遲延違約金？金額若干？㈢上訴人交付系爭合約內工程訂價單第71項至第76項之器材有
無遲延？若有遲延，與被上訴人遲延261日，被定作人空軍部隊處違約金695萬5,623元，有無因果關係？被上訴人有何損害？上訴人應否給付遲延違約金？金額若干？㈣定作人空軍部隊及被上訴人初驗後，上訴人就「配電盤及變
壓器落漆、生銹部分須重新處理」一項瑕疵之改善，較定作人空軍部隊規定之期間，遲延19日，上訴人有無責任？此與被上訴人遲延261日，被定作人空軍部隊處違約金695萬5,
623元，有無因果關係？被上訴人有何損害？上訴人應否給付遲延違約金？金額若干？㈤上訴人依系爭合約之法律關係，請求被上訴人給付0000000
元，有無理由？其請求權是否已罹於消滅時效？
七、關於兩造所簽訂之系爭合約係買賣契約或承攬契約部分：㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第34
5條第1項、第490條第1項分別定有明文。㈡查系爭合約約定，工程總價為2,364萬5,000元，如無變更
設計，以合約總價結算，如列有實做實算項目，則按被上訴人所列該單項單價核算加減後結算總價。施工期限為自86年
1月25日起至定作人空軍部隊規定期限完成。施工期內，因天候惡劣、天然災變等其他人力不可抗拒因素，或為配合被上訴人其他工程需求，或定作人或被上訴人供料延誤，致無法施工，經定作人或被上訴人同意延遲開工或停工並在施工日報中載明者不計工期。定作人或被上訴人對本工程有隨時變更計劃及增減工程之權，上訴人不得異議，對於增減數量，依照合約所訂單價計算增減之，如有新增項目，則由雙方協議合理之單價，倘因定作人或被上訴人變更計劃，致使上訴人必須廢棄已完成之部份工程時，由被上訴人會同定作人實地驗收後，參照系爭合約所訂單價給之。工程進行期間，如為縮短工期，配合進度或施工需要，定作人或被上訴人認為須增加工人或夜間趕工時，上訴人應照辦，不得推諉。工程全部完竣，須經定作人及被上訴人驗收合格，如需開挖或拆除查驗，上訴人應配合，查驗合格後，並應修復；自驗收合格日起，應由上訴人出具保固切結書，保固期限3年，在保固期限內，倘因施工不良致工程有變質移動、裂損、坍陷及其他損壞等情事，致生損害，上訴人及連帶保證人須負責限期無償修復。業主或被上訴人認為工程有中止之必要時，得解除合約全部或一部份，一經通知，上訴人須立即停止，並負責遣散工人，其已做工程及專用於本工程自備之到場合格材料，由被上訴人核實給價，並退還保證金，上訴人不得提出額外要求。被上訴人並對已完成工程取得所有權。上訴人每逾期一日完工，須償付總價千分之三的違約金。付款辦法約定配合定作人空軍部隊估驗數量，按95%計價，俟定作人將該估驗款撥給被上訴人後，由被上訴人付給上訴人等情，及上訴人已依約組裝系爭配電盤，由被上訴人及定作人空軍部隊檢驗合格，並送至定作人空軍部隊工地，由被上訴人簽收。系爭配電盤在工地送電時，上訴人有配合送電之責任，若有問題並應負責修復。系爭工程在定作人空軍部隊工地送電時，上訴人曾分別於87年7月21日、8月7日到場配合送電。業主空軍部隊於87年9月30日、10月1日初驗時，上訴人部分有「配電盤及變壓器落漆、生銹部分須重新處理」一項之瑕疵，上訴人並已改善。定作人空軍部隊驗收時，系爭配電盤部分，若有瑕疵，上訴人有改善之義務等情，為兩造所不爭執，並有系爭合約附卷可稽。足見兩造係約定由上訴人依約組裝系爭配電盤，經檢驗合格，並送至定作人空軍部隊工地，於系爭配電盤在工地送電時，由上訴人負責配合送電，若有問題並應負責修復，定作人空軍部隊驗收時，若有瑕疵，上訴人並應負責改善，定作人空軍部隊估驗撥款給被上訴人後，被上訴人再付給上訴人，顯係以上訴人為被上訴人完成系爭工程中之配電盤類之工作，被上訴人俟各階段工作完成，給付各階段報酬予上訴人，為契約之目的，並非以由上訴人移轉系爭配電盤之所有權予被上訴人，被上訴人給付系爭配電盤之價金予上訴人為目的之契約，其法律性質應屬承攬契約，而非買賣契約甚明。
㈢上訴人另主張被上訴人之工地主任 蔣竺君 即 蔣惠美 ，於85年
11月30日與上訴人訂立協議書，向上訴人購買系爭配電盤，言明不含鳩工及盤外工程，故系爭合約應是買賣云云，並提出該協議書為證（本院卷㈠53頁）。惟查此為被上訴人所否認，上訴人未舉證以實其說，已不足採。且查蔣竺君係以個人身分，而非以被上訴人代理人之身分簽立該協議書，對被上訴人自不生效力。且兩造嗣後於86年2月5日訂立系爭合約，並未將該協議書列為系爭合約之一部分，該協議書自不能作為兩造法律關係之依据，上訴人此部分主張，不足採信。
㈣上訴人主張兩造間之系爭合約，係單純買賣契約，並非承攬
契約云云，不足採信。惟上訴人係依系爭合約之法律關係請求給付，本院自應依系爭合約判斷其請求有無理由，不受其法律見解之拘束。
八、關於將系爭配電盤安裝上工地基礎台是否為上訴人之義務，若是，何時安裝完成，有無遲延，若有遲延，與被上訴人遲延261日，被定作人空軍部隊處違約金695萬5,623元，有無因果關係，被上訴人有何損害，上訴人應否給付遲延違約金，金額若干部分，經查：
㈠系爭合約並未約定上訴人應將系爭配電盤安裝上工地基礎台
，有系爭合約附卷可稽。而基礎台係被上訴人另一次承攬人漢基公司施作，完工後，被上訴人始交系爭配電盤予漢基公司安裝上基礎台。漢基公司安裝系爭配電盤時，上訴人有派人在場配合。系爭工程是在全部基礎台完工後，被上訴人才將系爭配電盤交予漢基公司安裝上基礎台等情，業經漢基公司當時之負責人 呂文泉 到庭證述明確（本院卷㈢38-41頁）。又兩造於87年3月18日協調，其會議記錄結論㈠記載：「基礎臺施工完畢請樂士公司『配合指導』按裝『一範例』，其他配電盤按裝依例安裝完成」等語，有該會議記錄附卷可稽（原審卷177頁），並為兩造所不爭，足見將系爭配電盤安裝上工地基礎台並非上訴人之義務，上訴人只是於漢基公司安裝時有配合之義務而已，而事實上漢基公司安裝系爭配電盤時，上訴人有派人在場配合，故關於安裝系爭配電盤部分，上訴人已盡其應盡之義務，堪予認定。
㈡又上訴人已自86年9月8日起至86年12月14日止，分12次，
將經被上訴人及定作人空軍部隊廠驗合格之全部配電盤219座運至定作人空軍部隊工地交付予被上訴人簽收，此部分上訴人並無遲延。系爭配電盤必須在被上訴人完成基礎台工程後，始可安裝上基礎台，而依定作人空軍部隊之系爭工程施工網狀圖（本院卷㈠288頁、卷㈢97、104頁）所載，基礎台應於開工後160日內完工，基礎台全部完工後，將配電盤安裝上基礎台之工期為66日（固定36日及接地線安裝30日，共66日）。被上訴人最後完工之基礎台是在87年6月19日始由定作人空軍部隊估驗等情，為兩造所不爭，已如前述，足見上訴人早已交付系爭配電盤予被上訴人以備完裝，係因被上訴人應負責完工之基礎台遲未依定作人空軍部隊所規定之期限完工，始未能依期限安裝，被上訴人不但未舉證證明上訴人有將系爭配電盤安裝上工地基礎台之義務，更未舉證證明自可安裝配電盤時起，應於何時完工，而實際於何時完工，有無逾定作人空軍部隊規定之工期66日之事實，乃一昧認定，上訴人應於87年3月14日定作人規定之完工日前安裝完成，否則自87年3月15日起，即應負遲延責任云云，實毫無道理。
㈢被上訴人另辯稱系爭合約之工程訂價單末所載「工資000000
0元」即係安裝系爭配電盤之工資云云，惟此為上訴人所否認，查該項記載並未指稱係「安裝工資」，而上訴人組裝系爭配電盤亦需工資，系爭合約之工程訂價單中並無組裝工資，故該項「工資」，應係組裝配電盤之工資，並非安裝工資，此從被上訴人事實上係將系爭配電盤交付另一次承攬人漢基公司安裝，且未扣取上訴人該項工資款之事實，更可得證，被上訴人此之抗辯，自不足採。
㈣被上訴人於最後準備程序及辯論時始主張，伊於87年9月4
日曾向定作人空軍部隊申報完工，惟因定作人空軍部隊認尚有十二項應辦事項未完工，其中第七項中的第1小項「配電箱外部整理，盤內日光燈微動開關調整及加裝110Ｖ變壓器」、第6小項「高壓危險牌」、第8小項「變壓器固定」、第10小項「新配電房內高壓盤底施作防水墊」等，為上訴人應負責安裝部分之瑕疵，故定作人空軍部隊於87年9月17日函復不准被上訴人報完工，則自87年9月4日起至定作人空軍部隊准予辦理初驗之87年9月30日止之27日期間，上訴人亦應負遲延賠償0000000元（工程總價扣除71項至76項之金額513800元即00000000元×0.3%×27＝0000000元）云云，並提出定作人空軍部隊87年9月17日之簽稿及其附件應辦事項，暨聯合勤務總司令部工程署之「配電盤製造規範」為證（本院卷㈢第59-60頁、113-115頁）。惟此不但為上訴人所否認，且查關於安裝部分，並非上訴人之義務，系爭配電盤亦早已經定作人及上訴人廠驗合格後交予被上訴人保管中，已如前述，何況其於辯論時始提出之聯合勤務總司令部工程署之「配電盤製造規範」，其上記載之工程名稱為「空軍東指部供電改壓工程」，與系爭工程名稱及上開「工程施工網狀圖」所載名稱均為「空軍肆肆壹壹部隊供電改壓電纜地下化工程」，全然不同，更不足採取。故被上訴人之此部分抗辯，亦不足採。
㈤綜上所述，將系爭配電盤安裝上工地基礎台並非上訴人之義
務，上訴人只是於漢基公司安裝時有配合之義務而已，而漢基公司安裝系爭配電盤時，上訴人有派人在場配合，已盡其應盡之義務。且被上訴人並未舉證證明安裝系爭配電盤上基礎台，已逾定作人規定之工期66日之事實。是被上訴人辯稱基礎台在87年5月間已完工，上訴人將配電盤安裝上工地基礎台，並未在定作人空軍部隊規定之87年3月14日前完成，遲至87年9月29日始完成，遲延188天，致被上訴人遲延26
1日，被定作人空軍部隊處違約金695萬5,623元，此部分上訴人應給付被上訴人遲延違約金0000000元云云，顯不足採。
九、關於上訴人交付系爭合約內工程訂價單第71項至第76項之器材有無遲延，若有遲延，與被上訴人遲延261日，被定作人空軍部隊處違約金695萬5,623元，有無因果關係，被上訴人有何損害，上訴人應否給付遲延違約金，金額若干部分：㈠上訴人主張系爭第71項至第76項之器材，伊於86年9月8日
出貨時，已交付予被上訴人，當日經被上訴人簽收之出貨通知單備註欄所載「附件1箱」，即是該等器材云云，並提出出貨通知單為證（原審卷34頁）。惟此為被上訴人所否認，查當日經被上訴人簽收之出貨通知單備註欄雖載有「附件1箱」等字，但從該記載，並不能證明所交付者即係系爭第71項至第76項之器材，上訴人此部分主張，不足採信。
㈡系爭第72項至第76項之器材，係屬驗收以後，緊急搶修要用
的備品，為兩造所不爭，已如前述，而被上訴人主張伊於87年9月29日申報完工，並於當日曾催促上訴人速交予軍方（即定作人空軍部隊）簽驗（本院卷㈠308頁），上訴人係於
87年9月30日、10月1日初驗時，始交付該等器材等情，足見該等器材，並不會影響其他工程之完工，只要在定作人空軍部隊驗收時交付即可。而定作人空軍部隊於87年9月30日、10月1日初驗時，並無該項瑕疵等情，為兩造所不爭，足見系爭第72項至第76項之器材，上訴人已依被上訴人之指示，在定作人空軍部隊驗收時交付。查系爭合約雖規定施工期限為自86年1月25日起至定作人空軍部隊規定期限完成，而定作人空軍部隊規定之完工日為87年3月14日。惟因系爭第
72項至第76項之器材，係屬驗收以後，緊急搶修要用的備品，並不會影響其他工程之完工，故縱使上訴人未在87年3月14日前交付上開器材，與被上訴人遲延261日，被定作人空軍部隊處違約金695萬5,623元，並無因果關係，堪予認定。
㈢系爭第71項器材，係外管線與系爭配電盤連接時所用之器材
，兩造曾於87年9月3日協商，由訴外人品泓股份有限公司代上訴人交付予被上訴人，再由上訴人付款予品泓股份有限公司，被上訴人於87年9月8日在系爭工程現場估驗，數量與合約相符。「外管線」線路工程完工及「系爭配電盤」安裝上基礎台後，才能以第71項之「高壓熱縮型接頭」，連接「外管線」與「配電盤」。而被上訴人於87年9月29日向業主申報完工，外管線工程實際於87年9月30日完工等情，為兩造所不爭，已如前述，足見系爭第71項器材係於87年9月
3日至87年9月8日之間交與被上訴人，當時被上訴人尚未完成外管線工程，縱令當時「系爭配電盤」已安裝上基礎台，仍尚不能以該器材連接「外管線」與「配電盤」，故縱使上訴人未在87年3月14日前交付上開器材，仍不會影響「外管線」線路工程之完工及「系爭配電盤」安裝上基礎台工程之完工，與被上訴人遲延完工261日，被定作人空軍部隊處違約金695萬5,623元，亦無因果關係，亦堪認定。
㈣被上訴人另提出其於86年7月29日予上訴人之函（本院卷㈢
第61、62頁），辯稱其早於86年7月29日即催告上訴人依約履行，上訴人自應負遲延責任云云，惟查該函稱兩造係於86年2月8日訂約，依網狀圖交貨日期是86年6月30日等語，與系爭合約係86年2月5日訂立，系爭工程之網狀圖並無交貨日期之記載等情不同，已難謂係就系爭工程所為之催告，且縱令係就系爭工程所為之催告，惟因上訴人之給付，與被上訴人之對定作人遲延給付，並無因果關係，已如前述，故被上訴人此部分抗辯，亦不足採。
㈤綜上所述，上訴人交付系爭合約工程訂價單第71項至第76項
之器材，雖未在定作人空軍部隊規定之完工日即87年3月14日前交付，惟並不影響系爭工程之完工，此與被上訴人遲延完工261日，被定作人空軍部隊處違約金695萬5,623元，並無因果關係，被上訴人更未舉證證明，上訴人未在定作人空軍部隊規定之完工日即87年3月14日前交付系爭71項至76項器材，受有何損害。是被上訴人辯稱系爭第71項至76項器材，上訴人應在定作人空軍部隊原訂之87年3月14日完工日交付，其遲至87年9月30日驗收時始交付，與上開安裝配電盤部分遲延188天，致被上訴人遲延完工261日，被定作人空軍部隊處違約金695萬5,623元，此部分上訴人應給付被上訴人遲延違約金0000000元云云，顯不足採。
十、關於定作人空軍部隊及被上訴人初驗後，上訴人就「配電盤及變壓器落漆、生銹部分須重新處理」一項瑕疵之改善，較業主空軍部隊規定之期間，遲延19日，上訴人有無責任，此與被上訴人遲延261日，被定作人空軍部隊處違約金695萬5,623元，有無因果關係，被上訴人有何損害，上訴人應否給付遲延違約金，金額若干部分：
㈠查被上訴人於87年9月29日向定作人空軍部隊申報完工，定
作人空軍部隊於87年9月30日、10月1日初驗，系爭工程共有15項瑕疵，上訴人部分僅有其中「配電盤及變壓器落漆、生銹部分須重新處理」一項瑕疵。定作人空軍部隊限被上訴人七日內改善，87年10月8日初複驗時，上訴人未改善。
87年11月16日被上訴人通知上訴人改善，87年11月18日再初複驗時已改善，上訴人改善初驗之瑕疵，較定作人空軍部隊規定之期間，遲延19日等情，為兩造所不爭，已如前述，堪予認定，茲首應審究者為，上訴人於定作人空軍部隊初驗時，是否應在場，若應在場，是否知悉該瑕疵，是否應主動改善，被上訴人遲至87年11月16日始通知上訴人改善，有無責任？㈡按工程全部完竣，須經定作人空軍部隊及被上訴人驗收合格
，如需開挖或拆除查驗，上訴人應配合，查驗合格後，並應修復等情，為系爭合約第21條所明定，故定作人空軍部隊初驗時，上訴人有到場之義務，堪予認定，而被上訴人已於87年9月29日傳真予上訴人，告知上訴人，系爭工程定於87年
9月30日初驗，有上訴人提出之該傳真可稽（本院卷㈠第30
8頁）上訴人於定作人空軍部隊初驗時，既應在場，自已知悉該瑕疵，並應主動改善，被上訴人雖遲至87年11月16日始通知上訴人改善，並無責任。上訴人改善初驗之瑕疵，應負遲延19日之責任，堪予認定。
㈢查被上訴人承攬定作人空軍部隊系爭工程，應自85年11月11
日開工起300工作日即至87年3月14日完工，因遲延給付26
1日（即自87年3月15日起至88年3月2日止223日，及自88年3月3日起至4月9日被上訴人補正系爭工程相關之材料檢驗報告及證明文件止38日，合計261日），定作人空軍部隊處罰被上訴人違約金695萬5,623元（即工程總價10%），業經被上訴人與定作人空軍部隊之訴訟事件裁判確定等情，為兩造所不爭，已如前述，而上訴人遲延之19日係在定作人空軍部隊計罰遲延違約金之範圍內，足見上訴人此部分遲延19日，與被上訴人遲延261日，被定作人空軍部隊處違約金695萬5,623元，有因果關係，堪予認定。被上訴人請求此部分之違約金，即有理由。
㈣查被上訴人承攬系爭工程之總價為00000000元，遲延261日
，應給付定作人空軍部隊違約金為工程總價之10%即000000
0元。本院認應以同一標準計罰上訴人違約金，始為合理，即上訴人若遲延261日，亦應以其次承攬部分之總價00000000元之10%即0000000元計付違約金，茲上訴人實際僅遲延19日，僅為遲延總日數的261分之19，依此比例計算，上訴人遲延19日，應給付被上訴人之違約金為180735元【000000
0×（19÷261）＝180735，小數點以下四捨五入】。被上訴人辯稱上訴人與漢基公司共同遲延19天，被上訴人因該19日之遲延，依遲延總數261日比例計算，即受有506348元之損害，該二公司應依該二公司之工程總額比例分攤，上訴人應負擔違約金314996元，漢基公司負擔191352元（42431元及148921元，一審卷第81頁，計算式如附件一）云云，惟查被上訴人遲延261日，係以系爭工程總價00000000元為計算之基準，計罰違約金10%即0000000元，而上訴人及漢基公司次承攬之工程總價額，依附件被上訴人自己之計算僅為00000000元（即00000000＋00000000＋0000000，未含稅，若含稅則為00000000元），約僅為被上訴人之工程總價額的57%而已，若認該二公司應依該二公司之工程總額比例分攤該19日之總違約金506348元，尚非合理。況且此部分係因補正初驗之瑕疵而遲延，而初驗有15項瑕疵，上訴人部分僅有1項瑕疵，若令上訴人負擔506348元中的314996元，亦不合理，故被上訴人此部分抗辯，尚難採取。又被上訴人自承，定作人空軍部隊於伊施工期間曾變更設計及增加施工項目，伊曾要求增加133.5天工期，因定作人空軍部隊不同意，不得已乃同意工期仍為原定之300天云云，查定作人空軍部隊變更設計及增加施工項目，卻未增加工期，係因被上訴人與定作人空軍部隊訂立「變更設計附約與變更設計議價補充說明書」，被上訴人同意工期仍為原定300天所致，台灣高等法院花蓮分院審理時，認定被上訴人既已同意，即不得再主張增加工期，被上訴人不服提起上訴後，亦經最高法院駁回確定等情，有被上訴人與定作人空軍部隊之訴訟事件之歷次判決書附卷可稽（本院卷㈢104-1頁至104-23頁）。按被上訴人既認定變更設計及增加施工項目，需增加133.5天工期，乃竟同意工期仍為原定之300天，之後再以全部之違約金命次承攬人全部負擔，如此行徑，亦不合理，故被上訴人辯稱上訴人遲延19日，應負擔該部分總違約金506348元中的314996元，不足採取。又被上訴人與定作人空軍部隊約定，每遲延一日以工程總價千分之1計罰違約金，而被上訴人與其次承攬人則約定，每遲延一日以工程總價千分之3計罰違約金，如此約定違約金，顯然不公平且過高，被上訴人主張上訴人之遲延違約金應以其次承攬之總價的千分之3計罰云云，亦不足採。
㈤被上訴人於最後準備程序時始又主張，定作人空軍部隊初驗
時所列第14項「ＳＴ-Ｆ3、Ｆ4連接變壓器螺絲安裝」缺失，亦屬上訴人應負責之部分云云，惟此不但為上訴人所否認，且查本院之前之準備程序中，被上訴人一再多次確認，初驗時上訴人僅有上開第11項瑕疵，另外14項係漢基公司之瑕疵，並自承其與漢基公司之訴訟，亦如是主張等語，又從該項瑕疵之記載，係屬安裝部分者，至為明確，而安裝部分並非上訴人之義務，已如前述，足見該第14項瑕疵，並不屬上訴人應負責之部分，被上訴人嗣後以漢基公司稱非其部分之瑕疵，即應認係上訴人之瑕疵云云，自不足採。何況上訴人有無該項瑕疵，並不影響上訴人補正初驗瑕疵遲延19日之認定。
十二、關於上訴人依系爭合約之法律關係，請求被上訴人給付0000000元，有無理由？其請求權是否已罹於消滅時效？㈠查系爭合約第6條約定付款辦法為：配合定作人空軍部隊
估驗數量，按95%計價，俟定作人將該估驗款撥給被上訴人後，由被上訴人付給上訴人。另5%之尾款，於定作人空軍部隊正式驗收合格，撥款給被上訴人後，由被上訴人付給上訴人。亦即定作人空軍部隊撥款給被上訴人時，被上訴人才有給付義務，上訴人才能請求。定作人空軍部隊於87年6月19日估驗後，即未再付款。上訴人向被上訴人請款、及被上訴人付款之情形如附表所示，至第6期款付完後，被上訴人尚有0000000元未付。被上訴人與定作人空軍部隊之訴訟事件裁判確定，定作人空軍部隊可扣取被上訴人違約金695萬5,623元，被上訴人僅可請求尾款0000
000元本息，被上訴人乃聲請強制執行定作人空軍部隊於88年8月21日向台灣花蓮地方法院提存之尾款00000000元中之0000000元本息，而於93年12年13日獲得清償，嗣於94年12月22日扣留自行計算之上訴人應付之違約金000000
0元後，匯432958元予上訴人，即附表第7期款。被上訴人並先於94年12月9日將欲扣留違約金0000000元，及匯432958元之事實函知上訴人等情，為兩造所不爭，已如前述。被上訴人亦自承本件尾款303萬0,444元，依系爭合約規定，定作人驗收完畢撥款給被上訴人後，被上訴人才有給付義務，上訴人才能請求等情（本院卷㈠324頁），而實際上，定作人並未撥尾款予被上訴人，係被上訴人聲請強制執行定作人空軍部隊之提存款，始於93年12年13日獲得清償工程尾款，足見上訴人自93年12月13日起始能請求被上訴人給付，而本件上訴人於95年2月10日起訴，並未逾二年之消滅時效期間。
㈡被上訴人雖辯稱定作人空軍部隊於88年8月21日向台灣花
蓮地方法院對被上訴人提存工程尾款00000000元時，上訴人即可請求其尾款，其請求權至90年8月21日即已罹於消滅時效，其於95年2月10日起訴，已逾二年之消滅時效期間云云。惟查定作人空軍部隊提存時，限被上訴人於提出繳交逾期罰款證明時始可領取，有該提存書附卷可稽，而被上訴人與定作人空軍部隊之工程合約，並無被上訴人應提出繳交逾期罰款證明時始可領取工程尾款之約定，有該工程合約附卷可稽，足見該提存不生清償之效力，上開被上訴人與定作人空軍部隊之訴訟事件確定裁判亦同此認定，且被上訴人分別於90年7月24日、90年11月14日、91年
6月6日先後函復上訴人稱定作人空軍部隊尚未撥付尾款，俟定作人撥付或其與定作人之訴訟終結後，再比照計罰、結算等情，亦有各該函附卷可稽（本院卷㈠182-184頁），足見被上訴人亦認定作人之提存不生撥款清償之效力。該提存既不生清償之效力，被上訴人即無給付義務，上訴人之請求權時效自不能自提存時進行，被上訴人此部分辯解，顯不足採。
㈢上訴人之請求權既未罹於消滅時效，則上訴人之尾款0000
000元，扣除上述其遲延19日工期，經被上訴人主張抵銷之違約金180735元後，尚有0000000元，故上訴人請求被上訴人給付0000000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年2月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
十三、綜上所述，上訴人依系爭合約之法律關係，請求上訴人給付0000000元，及自民國95年2月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、4項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年10月29日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年10月29日
書記官林淑敏附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：臺灣高等法院高雄分院96年度上字第197號民事判決┌─┬───────────────────────┬┬────────────┐│付│上訴人請款││被上訴人付款││款├─────────┬────┬───┬────┤├───┬────┬───┤│期│請款統一發票│││││││││別├───┬─────┤金額│營業稅│合計││實際│金額（含│備註│││日期│票號│（元）│（元）│（元）││付款日│稅，元）││├─┼───┼─────┼────┼───┼────┤├───┼────┼───┤│1│861230│LB00000000│0000000│139670│0000000││870122│0000000││├─┼───┼─────┼────┼───┼────┤├───┼────┼───┤│2│870205│LX00000000│0000000│131720│0000000││870304│0000000││├─┼───┼─────┼────┼───┼────┤├───┼────┼───┤│3│870205│LX00000000│0000000│165212│0000000││870304│0000000││├─┼───┼─────┼────┼───┼────┤├───┼────┼───┤│4│870707│QD00000000│0000000│344176│0000000││870805│0000000││├─┼───┼─────┼────┼───┼────┤├───┼────┼───┤│5│881130│XZ00000000│0000000│283248│0000000││890516│0000000││├─┼───┼─────┼────┼───┼────┤├───┼────┼───┤│6│910311│LZ00000000│0000000│118225│0000000││910327│0000000││├─┼───┼─────┼────┼───┼────┤├───┼────┼───┤│7│││││││941222│432958││├─┼───┼─────┼────┼───┼────┤├───┼────┼───┤││合計││││00000000│││00000000│││├───┼─────┴────┴───┴────┴┴───┴────┴───┤││差額│00000000-00000000=0000000元│└─┴───┴─────────────────────────────────┘附件一：逾期罰款計算表：
【被上訴人自行計算其各次承攬人（含上訴人）各應付之違約
金計算表（見原審卷第81頁）】
壹、按定作人罰款金額695萬5,623元由各違約協力商依個別逾期天數按其合約總價比例原則分擔計罰：
一、逾期完工天數：樂士、漢基、華根各188天。
二、初驗缺失逾期改善天數：樂士19天、漢基19天。
三、正驗缺失逾期改善天數：漢基（土木）54天（17＋37）。
四、各協力商合約金額：樂士23,645,000元、華根5,617,900元、漢基管路11,178,680元、漢基土木3,185,000元。
貳、每日罰金：6,955,623元÷261天＝26,649.9元
參、罰金計算：
一、逾期完工：26,649.9元/天×188天＝5,010,180元
1、5,010,180元×23,645,000/（23,645,000＋5,617,900＋11,178,680＋3,185,000）＝2,715,448元…樂士⑴
2、5,010,180元×5,617,900/（23,645,000＋5,617,900＋11,178,680＋3,185,000）＝645,173元……華根。
3、5,010,180元×3,185,000/（23,645,000＋5,617,900＋11,178,680＋3,185,000）＝365,773元…漢基（土木）
4、5,010,180元×11,178,680/（23,645,000＋5,617,900＋11,178,680＋3,185,000）＝1,283,786元……漢基（管路）
二、初驗缺失改善逾期完成：26,649.9元/天×19天＝506,34
8元
1、506,348元×23,645,000/（23,645,000＋11,178,680＋3,185,000）＝314,996元………………………樂士⑵。
2、506,348元×3,185,000/（23,645,000＋11,178,680＋3,185,000）＝42,431元…………………漢基（土木）。
3、506,348元×11,178,680/（23,645,000＋11,178,680＋3,185,000）＝148,921元………………漢基（管路）。
三、正驗缺失改善逾期完成：26,649.9元/天×54天＝1,439,
095元………………………………………漢基（土木）。
四、各協力商罰款金額小計：
1、樂士2,715,448元＋314,996元＝3,030,444元
2、華根645,173元
3、漢基土木365,773元＋42,431元＋1,439,095元＝1,847,299元。
4、漢基管路1,283,786元＋148921元＝1,432,707元。附件二：定作人空軍部隊通知被上訴人「供電改壓電纜地下化工程」初驗缺失：
一、高壓變電站ＰＣ地坪須粉刷整平，凹凸不平且會積水。
二、變電站基座土石流失回填。
三、圍籬、配電站搭地電阻值。
四、手孔須搭地。
五、被埋、破壞之水閥開關須找出安裝。
六、Ｂ1至Ｂ3高壓變電站（一號寢室一線）地坪積水。
七、新舊低壓交接點箱體須安裝。
八、大門口紅地磚壓壞修補。
九、原14隊屋頂輕鋼架、開關箱進屋點整理。
十、新切塑膠管口須加工處理。
十一、配電盤及變壓器落漆、生鏽部分須重新處理。
十二、聯隊部箱體旁會積水。
十三、一、二號棚廠間變電站須鏟平。
十四、ＳＴ-Ｆ3、Ｆ4連接變壓器螺絲安裝。
十五、26隊交接線盒蓋子欠缺。