裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上字第21號民事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度上字第21號上訴人丁○○訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師被上訴人丙○○
乙○○甲○○共同訴訟代理人 何曜男 律師上列當事人間因清償借款事件，對於民國96年12月24日臺灣高雄地方法院95年度訴字第1000號第一審判決提起上訴，本院於97年10月15日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣捌萬伍仟貳佰零伍元；及以新台幣柒拾貳萬陸仟肆佰捌拾玖元為本金，自民國九十年五月十二日起至民國九十四年十二月二十八日止，按年息百分之二十計算之利息；暨以新台幣柒拾貳萬陸仟肆佰捌拾玖元為本金，自民國八十年十月三日起至民國九十年三月三十日止，按年率百分之零點五計算之違約金，及以新台幣伍萬伍仟肆佰貳拾參元為本金，自民國九十年三月三十一日起至清償日止，按年率百分之零點五計算之違約金。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人之被繼承人 石東和 、 石薛麗 花（下合稱石東和等）於民國80年1月15日與伊及訴外人 呂菊攣 、 饒成龍 簽訂切結書（下稱系爭切結書）及抵押權借款切結書（下稱系爭抵押書），連帶向伊等借款分別為新台幣（下同）1,300,000元、600,000元、400,000元，合計2,300,000元，並提供台南市○區○○段○○○○○號土地，及坐落其上同段898建號即門牌號碼為台南市○○路○○○巷○○號之建物（下稱系爭房地），設定權利價值2,760,000元之抵押權以為擔保。且約定債務清償期為80年2月14日，利息按年息20﹪計算，如有遲延給付，則按本金每100元每日1角計付遲延利息，再另按每100元每日1角加計違約金，如利息遲付逾
1年者，經催告而不償還時，伊等債權人得將遲付之利息滾入原本再生利息，上開抵押權之權利價值與系爭借款之差額460,000元，於石東和等積欠利息逾2個月或經法院強制執行時，作為懲罰性違約金及債務不履行之損害賠償，另由石東和等簽立如附表一所示之本票為系爭借款之擔保，如石東和等未依約履行，即作為懲罰性加重責任之違約金及債務不履行之損害賠償金（下稱系爭契約）。詎石東和等於借款後，未依約清償，經伊等債權人聲請台灣台南地方法院（下稱台南地院）對石東和等之財產為強制執行，經計算至80年10月2日，分配結果受償1,673,381元，尚有本金2,068,901元及利息、違約金未獲受償。且以該未受償之本金計算，自
90年5月12日起至95年3月12日止之遲付利息滾作原本及再生之利息合計為3,417,361元（計算式如附表二），本金及複利合計5,486,262元。又呂菊攣、饒成龍嗣後將其債權輾轉讓與伊。而石東和於92年12月31日死亡， 石薛麗花 則於95年1月23日死亡，被上訴人為其全體繼承人，就系爭借款應負連帶清償責任， 爰依 繼承、消費借貸及債權轉讓之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付5,486,262元，及其中2,068,901元自80年10月3日起至清償日止，按年率20﹪計算之違約金，暨聲請以供擔保為條件之假執行宣告之判決。
二、被上訴人則以：系爭借款實際金額僅有2,150,000元，且系爭切結書、系爭抵押書有關利息、遲延利息、複利、違約金計算、借款金額與設定抵押權之差額、簽發本票以作為懲罰性違約金及債務不履行之損害賠償金之約定，均因內容顯失公平、違反巧取利益禁止規定及公序良俗而無效。縱上開約定均有效，則上訴人對利息及遲延利息合計逾年息20﹪之部分無請求權。另違約金之約定過高，且上訴人遲至94年12月間始為複利部分之催告，其利息滾入原本部分之請求權已罹於時效等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人應連帶給付上訴人671,066元，及自90年
3月31日起至清償日止，按年率0.5%計算之違約金，並准兩造分別供擔保後准免假執行，而駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人4,815,196元，及其中1,397,835元自80年10月3日起至清償日止，按年率20%計算之違約金。㈢被上訴人應再連帶給付上訴人以671,066元為本金，自80年10月3日起至90年3月30日止，按年率20%計算之違約金，及自90年3月31日起至清償日止，按年率19.5%計算之違約金。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（至原判決命被上訴人給付部分，未據上訴，業已確定。）
四、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項：㈠石東和等於80年1月15日，與上訴人、呂菊攣、饒成龍（下
稱上訴人等債權人）簽訂系爭切結書，其上載明：①石東和等向上訴人等債權人借款2,300,000元，並提供不動產設定抵押權予上訴人等債權人，以為系爭借款之擔保；②系爭借款利息遲付逾1年者，經催告而不償還時，上訴人等債權人得將遲付之利息滾入原本再生利息；③上開抵押權以2,760,
000元為設定金額，與上開借款之差額於石東和等積欠利息逾2個月或經法院強制執行時，作為懲罰性違約金及債務不履行之損害賠償。又其中上訴人之債權占23分之13、呂菊攣占23分之6、饒成龍占23分之4。
㈡石東和等與上訴人等債權人於80年1月15日簽訂系爭房地之
抵押權借款切結書，約定抵押權擔保範圍為2,760,000元，其中上訴人債權之權利範圍占23分之13、呂菊攣占23分之6、饒成龍占23分之4，以為系爭借款之擔保；並約定債務清償期為80年2月14日，利息按年息20﹪計算，另按本金每10
0元每日1角加計遲延利息，再另按每100元每日1角加計違約金。
㈢石東和等於80年1月15日另開立如附表一所示之本票，交予
上訴人等債權人，以為系爭借款之擔保。上訴人等債權人嗣後持本票聲請強制執行之情形如附表一「執行情形」欄所示。
㈣石東和等至80年2月14日時，未清償上開借款之本金，僅給
付自80年1月15日起至80年2月14日止之利息合計38,333元，上訴人等債權人遂聲請台南地院以80年度執字第2645號事件（下稱系爭執行事件），對系爭房地為強制執行，拍定價金為4,626,000元。
㈤上訴人等債權人於系爭執行事件，以抵押權人地位，聲請以
債權原本2,760,000元、利息241,973元（即自80年2月15日起至80年7月25日止，以年息20﹪計算之利息）及遲延利息、懲罰性違約金各為444,360元（均自80年2月15日起至80年7月25日止，以日息0.1﹪即年息36.5﹪計算），合計3,890,693元列入分配；經台南地院於80年8月16日實施第一次分配，上訴人等債權人受分配693,326元。
㈥上訴人等債權人聲請再以債權原本2,511,034元、利息93,5
62元（即自80年7月26日起至80年10月2日止，以年息20﹪計算之利息）等項目，合計3,048,956元列入第二次分配；台南地院於80年10月11日實施第二次分配，上訴人等債權人受分配980,055元，分配表記載不足額為2,068,901元。
㈦呂菊攣於81年9月1日聲請台南地院以81年度執字第3917號
對石東和在訴外人台灣省立新化高級工業職業學校（下稱新化高工）之薪資債權為強制執行，共受償93,000元。㈧石東和於92年12月31日死亡，被上訴人為其繼承人，未聲請
限定或拋棄繼承。石薛麗花於95年1月23日死亡，乙○○、甲○○亦均為其繼承人，亦未聲請限定或拋棄繼承；丙○○則於95年2月9日向原審法院聲請限定繼承，由原審法院95年度繼字第298號裁定准許。
㈨呂菊攣將其上開債權讓與訴外人 賴澄枝 ，饒成龍將其上開債
權讓與訴外人 簡美惠 。賴澄枝、簡美惠再將各該債權讓與上訴人。
㈩上訴人於94年12月8日以存證信函通知被上訴人，限被上訴
人於存證信函到達3日內清償石東和等借款餘額本金1,568,
826元及利息、違約金；被上訴人丙○○、乙○○於94年12月27日；甲○○於94年12月28日收受上開存證信函。
上訴人聲請原審法院以95年度執字第5735號、5736號、3589
號、3590號、3588號強制執行事件（即如附表一編號1、5至8所示），對乙○○之財產為強制執行，乙○○提起債務人異議之訴，經原審法院95年度訴字第749號判決，認上訴人之票款請求權均已罹於時效，而撤銷上開執行程序確定。上訴人聲請原審法院以94年度執字第63524號、64506號、
64507號強制執行事件（即如附表一編號2至4所示），對乙○○、甲○○之財產為執行，乙○○、甲○○提起債務人異議之訴，經原審法院94年度訴字第3092號判決，認上訴人之票款請求權均已罹於時效，而撤銷上開執行程序確定。
乙、爭執之事項：㈠系爭借款之本金為何？㈡系爭切結書、系爭抵押書有關利息、遲延利息、複利、違約
金計算、借款金額與設定抵押權之差額、簽發本票以作為懲罰性違約金及債務不履行之損害賠償金之約定，是否均因內容顯失公平、或違反法律強行規定、公序良俗而無效？㈢上訴人請求約定利息、遲延利息、複利應如何計算？違約金
之約定是否過高？㈣系爭借款餘額為何？上訴人請求被上訴人連帶清償系爭借款
餘額，有無理由？
五、系爭借款之本金為何？㈠上訴人主張系爭借款金額為2,300,000元云云，固提出系爭
切結書為證（原審卷㈠第25頁）。被上訴人不否認系爭切結書形式之真正，惟抗辯系爭借款實際金額僅有2,150,000元等語，並提出上訴人於80年1月25日所出具之證明書1紙為證（下稱系爭證明書，原審卷㈠第157頁），載明：「茲證明石薛麗花實借新台幣貳佰壹拾伍萬元整屬實。」等情。
㈡上訴人對被上訴人提出之證明書並不爭執，然主張石東和等
於80年間委託上訴人出售系爭房地，上訴人給付面額50,000元之支票1紙予石東和等以辦理優惠稅率，惟因系爭房地遭假扣押無法過戶而作罷，上訴人為請求石東和等返還上開支票，才同意將系爭借款由2,300,000元減為2,150,000元，並簽立系爭證明書，但石東和事後並未返還上開支票，故系爭借款仍為2,300,000元云云（原審卷㈠第183頁、原審卷㈡第231頁），為被上訴人所否認，而上訴人豈有要求他人返還50,000元支票而免除借款本金150,000元之理，且上訴人何以不於交付系爭證明書同時請求石東和等返還50,000元支票，其主張顯與常情有違。
㈢上訴人於本院復主張，因系爭房地經法院拍賣，價金分配不
足償還抵押債權，石東和等又出面要求上訴人給付55,000元為條件，並願向稅捐機關申請土地增值稅自用住宅優惠稅率，退稅款轉由法院再為分配予債權人，上訴人乃交付現金55,000元予石東和等，並約定上揭不動產優惠稅率若未獲稅捐機關獲准者，應將上揭55,000元現金返還上訴人等債權人。惟因上開不動產1樓係經營「大丸鞋行」，稅捐機關僅核准2樓部分之優惠稅率，石東和等不但不願退還1樓未核准優惠稅率部分元之金額，並將上揭50,000元之支票提示領取，故前開證明書上所載之2,150,000元加上50,000元，再加上55,000元，總計為2,255,000元，並非僅有2,150,000元云云，並經上訴人提出高雄四十支郵局80年5月29日存證信函、石東和等於80年8月16日書立之切結書為證（原審卷㈠第189至191頁）。上開切結書雖記載：「二、……由上揭抵押權人（即上訴人等債權人）給付立切結書人（即石東和等）現金新台幣伍萬伍仟元，並已由立切結書人收訖屬實，不另具收據。但上揭抵押權人於民國八十年一月二十六日發給立切結書人之票號BR0000000號，發票人為賴澄枝，面額新台幣伍萬元支票，立切結書人聲明不予提示。三、上揭申請土地增值稅、自用住宅用地優惠稅率，如未能獲得稅捐機關核准者，立切結書人願於稅捐機關駁回後參日內，將上揭伍萬伍仟元現金返還給上揭抵押權人……」等情，惟上開存證信函為上訴人等債權人所書立，尚不得認其內容屬實，而切結書之記載內容與上訴人有無縮減借款金額為2,150,000元並無關聯，自無從證明上訴人等債權人實際借款為2,300,
000元，且上訴人果有交付石東和等50,000元支票及55,000元現金一事，亦為與石東和等間之其他法律關係，究非本件借款之一部，自不得加計為本件借款之本金而為請求。從而，系爭借款本金應為2,150,000元，堪以認定。
六、系爭切結書、系爭抵押書有關利息、遲延利息、複利、違約金計算、借款金額與設定抵押權之差額暨簽發本票以作為懲罰性違約金及債務不履行之損害賠償金之約定，是否均因內容顯失公平、違反法律強行規定、公序良俗而無效？㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為加重他方當事人之責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效；債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益；法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，但其規定並不以之為無效者，不在此限；法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，民法第247條之1第2款、第206條、第71條、第72條定有明文。又修正之民法第247條之1之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之，民法債編施行法第17條亦有明文。
㈡被上訴人抗辯，系爭切結書、系爭抵押書之約定屬定型化契
約，其複利及借款金額與設定抵押權之差額之約定，係加重債務人負擔，乃顯失公平及違反誠信原則，且除約定利息為年息20%外，另加計複利、遲延利息及違約金，乃為巧取利益，應屬法律禁止規定，又此種利率不合理之程度完全無視法律禁止收取暴利之精神，自應認利息之約定係違反公序良俗，是依民法第247條之1第2款、第71條、第72條之規定，應為無效云云。惟查，系爭契約固約定利息按年息20﹪計算，另按本金每100元每日1角加計遲延利息，再按每100元每日1角加計違約金，如利息遲付逾1年者，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本再生利息，上開抵押權之權利價值與系爭借款之差額460,000元，於石東和等積欠利息逾2個月或經法院強制執行時，作為懲罰性違約金及債務不履行之損害賠償，另由石東和等簽立如附表一所示之本票為系爭借款之擔保，如石東和等未依約履行，即作為懲罰性之違約金及債務不履行之損害賠償金，此有系爭切結書、系爭抵押書可稽（原審卷㈠第25至28頁）。而上開約定之利息、遲延利息、複利及違約金雖甚高，確已加重債務人之負擔，惟上訴人已表示本件所約定之遲延利息係指借款期滿後之利息，並非借款期滿後，除約定利息外，尚有遲延利息，故非合併計算；又違約金所約定借款金額與設定抵押權之差額、簽發本票，以作為懲罰性違約金及債務不履行之損害賠償金，均包含在按本金每100元每日1角加計違約金之範圍內等語（本院卷第9、102頁），是上訴人並未重覆請求利息及遲延利息，而違約金部分僅請求按本金每100元每日1角計算部分。
㈢又按金錢債務之遲延利息，如其約定利率較法定利率為高者
，依民法第233條第1項但書之規定，固應仍從其約定，但此項遲延利息，除當事人係約定債務人不履行債務時支付違約金，應依同法第250條、第233條第3項請求賠償外，其約定利率，仍應受法定最高額之限制（最高法院41年台上字第1547號判例參照），是遲延利息亦應受法定最高額之限制。另依民法民法第207條前段之規定，利息不得滾入原本再生利息，但當事人以書面約定，利息遲付逾1年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定；第252條規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。基此，法律對約定利息、遲延利息、複利及違約金過高者，均設有限制，且對於複利之約定亦有一定之要件，足以保護債務人，並調節經濟發展，以為衡平，在法律許可範圍內即無顯失公平及違反誠信原則之處，亦無巧取利益、收取重利而違反禁止規定、公序良俗可言。況違約金之約定既為法之所許，且其性質與借款之利息本質上有所不同，自不得將二者混為一談，被上訴人以系爭契約之約定利息、遲延利息過高，遽認違約金之約定顯失公平而無效云云，尚屬無據。是被上訴人執此主張系爭切結書、系爭抵押書有關利息、遲延利息、複利、違約金之計算、借款金額與設定抵押權之差額暨簽發本票以作為懲罰性違約金及債務不履行之損害賠償金之約定無效云云，自不足取。
七、上訴人請求約定利息、遲延利息、複利應如何計算？違約金之約定是否過高？㈠按約定利率，超過週年20﹪者，債權人對於超過部分之利息
，無請求權；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第205條、第233條第1項分別定有明文。系爭契約之借款約定利息為年息20﹪，遲延利息則按本金每100元每日1角計算，換算為年息36.5﹪一節，為兩造所不爭執，有系爭抵押書在卷可稽（原審卷㈠第26頁），堪信為真。又遲延利息係因給付遲延而付之利息，仍應受法定最高額之限制，且上訴人已表示其並未就借款期滿後重複請求約定利息及遲延利息，業如前述（本院卷第9頁），堪認當事人並無將該遲延利息約定為債務不履行之賠償，自應受法定最高利率即年息20%之拘束，被上訴人既抗辯利率過高，拒絕給付，是上訴人就遲延利息年息36.5﹪逾法定上限部分即無請求權。
㈡次按利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定，利
息遲付逾1年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定，民法第207條第1項定有明文。
又民法第205條既已立法限制最高利率，明定債權人對於超過週年20%部分之利息無請求權，則當事人將包含超過週年20%部分之延欠利息滾入原本，約定期限清償，其滾入之利息數額，仍應受法定最高利率之限制。故債權人對於滾入原本之超過限額利息部分，應認仍無請求權（最高法院91年台簡抗字第49號判例參照）。本件系爭切結書約定：「為本於誠實及信用方法如期履行債務，特別約定上揭借款之利息遲付逾壹年者，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本再生利息計算」（原審卷㈠第25頁），且抵押權設定契約書亦有約定：「交付利息日期及方法：按每個月付息壹次」（原審卷㈠第29頁），依此規定，石東和等應按月給付利息，則上訴人等債權人與石東和等既於事前約定借款利息遲付逾1年者，經催告而不償還時，債權人於按月請求利息時，將遲付之利息滾入原本，與上開規定相符，除利息超過年息20%部分無請求權，其餘遲付之利息自得滾入原本再生利息。又上訴人主張本件複利應自催告後始滾入計算，而催告係於94年12月28日等情（本院卷第102、138頁），是應自94年12月29日起計算複利，甚為顯然。
㈢再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，
害之賠償總額，民法第250條第1項定有明文；又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。又違約金之約定係為確保債務之履行，依其性質可分為賠償額預定性之違約金與懲罰性之違約金，前者係約定於給付不能時所應支付之賠償金，乃事先預定其契約不履行之賠償總額；後者則為嚇阻違約而為此處罰之約定，具制裁之性質。是以在酌減違約金時，若屬賠償額預定性之違約金，自應以當事人實際所受損害為主要之酌量標準；若屬懲罰性之違約金，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀況酌定外，亦應參酌當事人所受損害情形，始符違約罰之目的（最高法院91年度台上字第666號判決參照）。
上訴人主張系爭契約有關違約金之約定，屬懲罰性質，石東和等積欠債務10餘年未清償，上訴人受有貨幣貶值、物價波動等損害，以本金每100元每日1角計算違約金並未過高等情，然為被上訴人所否認，並抗辯本件違約金乃為損害賠償性質，且系爭契約有關利息、遲延利息部分已逾法定上限，如再加計違約金，顯屬過高等語。經查，系爭契約約定石東和等未依約清償債務時，按本金每100元每日1角計算違約金，換算為年利率即為36.5﹪一節，為兩造所不爭執，且有系爭抵押書在卷可稽，堪信為真。又上訴人既表示本件違約金所約定借款金額與設定抵押權之差額、簽發附表一之本票，以作為懲罰性違約金及債務不履行之損害賠償金，均包含在按本金每100元每日1角加計違約金之範圍內等語（本院卷第9、102頁），則本件違約金之約定應兼有懲罰性及因不履行而生損害之賠償總額兩種性質，上訴人僅請求懲罰性違約金一種，並無不合。經審酌系爭借款利息之約定已高達年息20﹪，並有複利之約定，足以保障債權人之權益，且上訴人等債權人於系爭執行事件已受分配1,673,381元，及自80年間起迄今之社會經濟、貨幣變動情形等一切情狀，則上訴人因石東和等未為清償，所受損害應非重大，是債務人之非難性非高，自不宜再課以較重之制裁，因認系爭契約之年利率36.5﹪違約金約定過高，應減至年率0.5﹪為適當。
㈣綜上，系爭契約有關利息以年息20﹪計算之約定，合乎民法
第205條之規定，應屬有效；遲延利息本質亦為利息，其約定逾法定上限部分上訴人無請求權；複利應自94年12月29日起計算；違約金年率36.5﹪之約定過高，應酌減為年率0.5﹪為適當。
八、系爭借款餘額為何？上訴人請求被上訴人連帶清償系爭借款餘額，有無理由？㈠上訴人主張石東和等未依約清償系爭借款，經上訴人等債權
人聲請台南地院以系爭執行事件執行石東和等之財產後，依分配表記載不足額為2,068,901元，而石東和等於系爭執行事件中對系爭契約之利息、遲延利息、違約金等約定，並未對分配表聲明異議或提起分配表異議之訴，被上訴人於本件訴訟不得再行爭執，應逕以借款餘額本金2,068,901元為計算云云。惟按債權人依拍賣抵押物執行程序，由執行法院逕依債權人之請求計算約定違約金數額列入分配表受償，債務人並無爭執之餘地，與自願履行有別，是債務人於執行法院實行拍賣程序暨製作分配表清償完畢後，認表列違約金過高，仍得主張應按一定之計算標準予以酌減，並訴請債權人返還超額之違約金（最高法院83年度第3次民事庭會議決議參照）。上訴人於系爭執行事件係以如附表一所示本票准許強制執行裁定為執行名義，基於第2順位抵押債權而受分配，此有該分配表可稽（原審卷㈠第21、23頁），而呂菊攣受償部分，則無製作分配表，是系爭借款之本金、利息、違約金之請求並未經實體判決確定，則上訴人就該請求有所爭執，核屬實體事項，揆諸前揭說明，自得於本件訴訟中提出抗辯，並予重新核算。
㈡經查：
⒈本金部分：石東和等曾給付自80年1月15日起至80年2月14
日止，以本金2,300,000元、年息20﹪計算之利息38,333元，上訴人等債權人遂聲請台南地院以系爭執行事件強制執行石東和等之財產，且聲請以債權原本2,760,000元、自80年
2月15日起至7月25日止以年息20﹪計算之利息241,973元、均以年息36.5﹪計算之遲延利息、懲罰性違約金各444,36
0元，合計3,890,693元列入分配，第一次分配受償693,32
6元；第二次則以債權原本2,511,034元、自80年7月26日起至10月2日止，以年息20﹪計算之利息93,562元，合計3,048,956元聲請列入分配，受償980,055元，表列不足額為2,068,901元等情，為兩造所不爭執，復有系爭執行事件分配表在卷可稽（原審卷㈠第21、23頁），堪信為真。而按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條定有明文，至違約金之抵充順序，則在原本之後（最高法院80年度台上字第390號判決參照），系爭借款金額實為2,150,000元，是石東和等於借款期限即自80年
1月15日起至80年2月14日止共31日，應付之利息為36,521元（計算式：0000000×20/100×31/365＝36521，小數點以下4捨5入，以下皆同），與本金合計後為2,186,521元（計算式：0000000＋36521＝0000000），上訴人等債權人既已受償38,333元，則借款本金應僅剩2,148,188元（計算式：0000000－00000＝0000000）。準此，系爭執行事件第一次分配時，應以2,148,188元為債權原本，自80年2月15日至7月25日止共161日，按年利率20﹪計算之利息應為189,511元（計算式：0000000×20/100×161/365＝189511），本金、利息合計為2,337,699元（計算式：0000
000＋189511＝0000000），而第一次分配時，上訴人等債權人已受分配693,326元，是不足額應僅剩1,644,373元（計算式：0000000－000000＝0000000）。第二次分配時之債權原本自應以1,644,373元計算，自80年7月26日至10月
2日止共69日，利息應為62,171元（計算式：0000000×20/100×69/365＝62171），本金及利息合計1,706,544元（計算式：0000000＋62171＝0000000），而第二次分配時，上訴人等債權人已受分配980,055元，是不足額應僅剩726,489元（計算式：0000000－000000＝726489）。又呂菊攣將其對石東和等之債權轉讓予上訴人之前，曾於81年9月
1日持如附表一編號5之本票聲請台南地院以81年度執字第3917號對石東和之薪資債權為強制執行，至石東和於85年1月15日離職，按月扣款，共受償93,000元乙節，亦為兩造所不爭執，且有本票、台南地院民事裁定、執行命令、新化高工85年1月16日84新工人字第88號函、執行筆錄在卷足參（原審卷㈠第73至74、80至83頁）。而上訴人、呂菊攣、饒成龍享有系爭借款債權之比例分別依次為13/23、6/23、4/23乙節，有系爭抵押書及抵押權設定契約書附卷可稽（原審卷㈠第26至29頁），則呂菊攣持如附表一編號5之本票聲請強制執行時，其債權原本應僅有189,519元（計算式：726489×6/23＝189519），故自系爭執行事件第二次分配表計算截止之翌日即80年10月3日起至呂菊攣對石東和薪資聲請強制執行截止日即85年1月15日止共4年餘，以年息20﹪計算4年之利息即有151,615元（計算式：189519×20/100×
4＝151615），則呂菊攣此部分受償之93,000元，抵充利息尚有不足，自無從再抵充本金。換言之，上訴人事後僅受讓此部分之債權，是上訴人輾轉受讓自呂菊攣、饒成龍之債權，加計上訴人自身之債權為726,489元，故而認系爭借款餘額應為726,489元。扣除原判決認定671,066元外，上訴人尚得請求55,423元，逾此部分則屬無據，尚難採憑。⒉利息部分：上訴人雖請求如附表二即自90年5月12日起至95
年3月12日止，按月以複利計算之利息云云，惟上訴人自94年12月29日催告後始得請求複利，為上訴人所不爭，已認定如前，且本件利息及遲延利息係以年息20%計算，亦如前述，則上訴人自94年12月29日起至95年3月12日止，按複利計算之利息應為29,782元〔計算式：①自94年12月29日起至95年1月28日止：726489×20/100÷12＝12108。②自95年1月29日起至95年2月28日止（000000＋12108）×20/100÷12＝12310。③自95年3月1日起至95年3月12日止（000000＋12108＋12310）×20/100÷12×12/28＝5364。①＋②＋③＝29782〕。而上訴人催告前即自90年5月12日起至94年12月28日止之利息，自不得將利息滾入原本而請求複利，是上訴人就此部分超過單利計算部分之請求自難准許。準此，上訴人就利息部分請求給付29,782元，及以726,489元為本金，自90年5月12日起至94年12月28日止，按年息20%計算之利息部分，堪予採取，逾此範圍之請求，即難准許。⒊違約金部分：上訴人本件違約金之約定應酌減為0.5﹪乙節
，業如前述，而被上訴人對違約金請求權時效為15年乃表示不爭執（本院卷第68頁），且未為時效抗辯，則上訴人請求自80年10月3日起之違約金，自屬有據。至被上訴人雖抗辯上開違約金應依96年5月23日修正之民法第861條第2項規定，得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前
5年內發生及於強制執行程序中發生者為限云云。惟此規定並無溯及效力，且系爭借款所提供之抵押物即系爭房地，業經系爭執行事件強制執行拍賣受償，此為兩造所不爭執，是上訴人已無擔保債權優先受償之權利，自無上開規定之適用，被上訴人之抗辯亦無可採。從而，上訴人請求以726,489元為本金，自80年10月3日起至清償日止，按年率0.5﹪計算之違約金，核屬有據，超過部分，則無所據，應不足採。惟原判決認定以671,066元為本金，自90年3月31日起至清償日止，按年率0.5%計算之違約金，經扣除後，上訴人尚得請求以726,489元為本金，自80年10月3日起至90年3月30日止，按年率0.5﹪計算之違約金，及以55,423元為本金，自90年3月31日起至清償日止，按年率0.5﹪計算之違約金，至超此部分之請求自無可採。
㈢按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務；繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任；繼承人有數人，其中一人主張限定繼承時，其他繼承人視為同為限定之繼承；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第478條前段、第250條第1項、第1148條前段、第1153條第1項、第1154條第2項、第273條第1項分別定有明文。經查，石東和等既向上訴人等債權人借款，並負連帶責任，有抵押權設定契約書可按（原審卷㈠第29頁），且尚未清償完畢，而被上訴人均為石東和之繼承人，且均未辦理限定或拋棄繼承，自應對系爭借款餘額負連帶清償責任；又石薛麗花死亡後，丙○○固已向法院聲請限定繼承，依前揭條文之規定，乙○○、甲○○視為同為限定之繼承，惟被上訴人既已繼承石東和之債務，對系爭借款餘額自有連帶清償之責任，不因限定繼承石薛麗花之部分而受影響。其次，呂菊攣、饒成龍已分別將其債權輾轉讓予上訴人，並以存證信函及本件起訴狀之繕本通知被上訴人，有存證信函及送達回執在卷可稽（原審卷㈠第10-1至14頁），上訴人自得訴請被上訴人連帶給付系爭借款。
九、綜上所述，系爭借款本金餘額應為726,489元，扣除原判決認定671,066元外，尚有55,423元，上訴人本於消費借貸、債權讓與及繼承之法律關係，請求被上訴人應再連帶給付本金部分55,423元；利息部分複利29,782元（與本金合計為85,205元），及單利以726,489元為本金，自90年5月12日起至94年12月28日止，按年息20%計算之利息；違約金部分以726,489元為本金，自80年10月3日起至90年3月30日止，按年率0.5﹪計算之違約金，及以55,423元為本金，自90年3月31日起至清償日止，按年率0.5﹪計算之違約金，此部分請求洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國97年10月29日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年10月31日
書記官林明威附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：單位（新台幣）┌─┬───┬─────┬────┬───┬─────┬───────────┐│編│執票人│票面金額│利息│票號│執行名義│執行情形││號│││││││├─┼───┼─────┼────┼───┼─────┼───────────┤│一│丁○○│100,000元│自80年2│186596│台南地院80│台南地院80年度執字第26│││││月15日││年度票字第│45號參與分配，經同院85│││││起至清償││1144號本票│年度執字第2362號、89年│││││日止，按││裁定│度執字第17292號、92年│││││年息100│││度執字第22511號執行無│││││分之20計│││效果，再聲請高雄地院95│││││算之利息│││年度執字第3588號強制執││││││││行，惟經高雄地院95年度││││││││訴字第749號撤銷執行程││││││││序確定。│├─┼───┼─────┼────┼───┼─────┼───────────┤│二│丁○○│200,000元│同上│186590│台南地院80│經台南地院85年度執字第│││││││年度票字第│2359號、89年度執字第17│││││││1138號本票│294號、92年度執字第22│││││││裁定│512號執行無效果，再聲││││││││請高雄地院94年度執字第││││││││64506號強制執行，惟經││││││││高雄地院94年度訴字第││││││││3092號撤銷執行程序確定││││││││。│├─┼───┼─────┼────┼───┼─────┼───────────┤│三│丁○○│300,000元│同上│186595│台南地院80│經台南地院85年度執字第│││││││年度票字第│2361號、89年度執字第17│││││││1137號本票│293號、92年度執字第22│││││││裁定│510號執行無效果，再聲││││││││請高雄地院94年度執字第││││││││64507號強制執行，惟經││││││││高雄地院94年度訴字第││││││││3092號撤銷執行程序確定││││││││。│├─┼───┼─────┼────┼───┼─────┼───────────┤│四│丁○○│700,000元│同上│186591│台南地院80│聲請台南地院80年度執字│││││││年度票字第│第2645號強制執行，不足│││││││1145號本票│額發債權憑證，經同院89│││││││裁定│年度執字第17295號、92││││││││年度執字第22513號執行││││││││無效果，再聲請高雄地院││││││││94年度執字第63524號強││││││││制執行，惟經高雄地院94││││││││年度訴字第3092號撤銷執││││││││行程序確定。│├─┼───┼─────┼────┼───┼─────┼───────────┤│五│呂菊攣│200,000元│同上│186592│台南地院80│台南地院80年度執字第26│││││││年度票字第│45號參與分配，經同院80│││││││1142號本票│年度執字第6228號、81年│││││││裁定│度執字第3917號、86年度││││││││執字第10584號、89年度││││││││執字第17290號、92年度││││││││執字第22507號執行無效││││││││果，再聲請高雄地院95年││││││││度執字第3589號強制執行││││││││，惟經高雄地院95年度訴││││││││字第749號撤銷執行程序││││││││確定。│├─┼───┼─────┼────┼───┼─────┼───────────┤│六│呂菊攣│400,000元│同上│186589│台南地院80│台南地院80年度執字第26│││││││年度票字第│45號參與分配，經同院85│││││││1143號本票│年度執字第2363號、89年│││││││裁定│度執字第17291號、92年││││││││度執字第22506號執行無││││││││效果，再聲請高雄地院95││││││││年度執字第3590號強制執││││││││行，惟經高雄地院95年度││││││││訴字第749號撤銷執行程││││││││序確定。│├─┼───┼─────┼────┼───┼─────┼───────────┤│七│饒成龍│100,000元│同上│186593│台南地院80│台南地院80年度執字第26│││││││年度票字第│45號參與分配，經同院85│││││││1139號本票│年度執字第2364號、89年│││││││裁定│度執字第17240號、92年││││││││度執字第22504號執行無││││││││效果，再聲請高雄地院95││││││││年度執字第5735號強制執││││││││行，惟經高雄地院95年度││││││││訴字第749號撤銷執行程││││││││序確定。│├─┼───┼─────┼────┼───┼─────┼───────────┤│八│饒成龍│300,000元│同上│186594│台南地院80│台南地院80年度執字第26│││││││年度票字第│45號參與分配，經同院85│││││││1141號本票│年度執字第2365號、89年│││││││裁定│度執字第17296號、92年││││││││度執字第22505號執行無││││││││效果，再聲請高雄地院95││││││││年度執字第5736號強制執││││││││行，惟經高雄地院95年度││││││││訴字第749號撤銷執行程││││││││序確定。│├─┴───┼─────┴────┴───┴─────┴───────────┤│合計│2,300,000元│└─────┴────────────────────────────────┘