裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上重訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上重訴字第18號上訴人即被告甲○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣屏東地方法院97年度重訴字第
5號中華民國97年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵緝字第23號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同殺人，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權捌年。
事實
一、甲○○、戊○○、 徐傳宗 、綽號「 阿良 」、「 阿狗 」及數名不詳姓名之男女於民國（下同）88年10月13日凌晨2時許，在屏東縣○○鎮○○路○○號夏威夷餐廳1號包廂飲酒作樂，當時 黃國榮 、乙○○、丙○○亦在該餐廳12號包廂飲酒。席間丙○○在餐廳走道巧遇認識之甲○○，而前往第1號包廂敬酒，甲○○知悉丙○○等人在12號包廂飲酒後，亦隨後到12號包廂敬酒，丙○○乃順便向黃國榮介紹甲○○係內埔地區的長輩，黃國榮已有酒意，亦大聲向甲○○說：「內埔地區有一個綽號叫『 阿弟 』及另一個叫『 阿忠 』者，你是否認識他們二人，如果你不認識，我可以叫他們過來」等語，甲○○表示認識他們二人，因黃國榮未攜帶行動電話，遂向甲○○借電話，甲○○因未帶他們二人之電話號碼，就與該不詳姓名者離去，丙○○發覺情況有異，隨即跟出，甲○○氣憤地對丙○○說：「黃國榮是在幹什麼的，態度怎麼那麼惡劣」，丙○○極力安撫甲○○並送其至1號包廂並向裡面之人敬酒後，返回12號包廂向黃國榮表示已沒事，又繼續與黃國榮等人飲酒作樂，甲○○認黃國榮在其面前誇耀認識綽號「阿弟」、「阿忠」者，有意貶低其在內埔地區之地位，心有未甘，氣憤難忍，於同日凌晨2時20分許，在該1號包廂內謀議後，即與戊○○及綽號「阿狗」、「阿良」之不詳姓名成年男子，共同基於殺害黃國榮之犯意聯絡，由甲○○先率同「阿狗」、「阿良」進入該12號包廂內後，將酒杯用力摔在桌上，怒斥：「我在社會上沒有看過這麼不懂禮數的」等語，同時與綽號「阿狗」、「阿良」共同基於普通傷害之犯意聯絡，由其中一人拿酒杯猛砸乙○○頭部，甲○○及另一男子則以包廂內之椅子毆打黃國榮，黃國榮遭重毆後蹲坐在地，戊○○在外聽聞酒杯重擊桌面之聲音後，隨即持水果刀衝入包廂內，朝黃國榮背部猛刺4刀及右肩部猛刺1刀，乙○○見狀上前欲護衛黃國榮時，戊○○超越原先殺害黃國榮之謀議，併以水果刀猛刺乙○○之背部2刀，甲○○、戊○○等人見黃國榮倒地，乙○○受創，隨即逃離現場。黃國榮因而受有：㈠左背外側刀刺傷，距頭頂33.5公分，距離左中線17公分、左背外側1刀刺傷，傷口打開為1.9×0.8公分長、閉合為2.2公分長、深度約為4.5公分、方向右往左、後往前、朝下方，㈡左背刀刺傷、距離頭頂30公分、距離左中線15公分，於左背外側部1刀刺傷，傷口打開為2×
0.9公分長、閉合為2.3公分長、深度約為9.5公分，方向右往左、後往前、朝下方，㈢背部正中刀刺傷，距頭頂37公分，位背後中線，於背部正中有1刀刺傷，傷口打開為3×
0.9公分長，傷口閉合為3.4公分長，深度約為6.5公分，方向左往右、後往前、朝下方，㈣左背刀刺傷，距離頭頂
20.5公分，距離右中線6公分，於右背部有1刀刺傷，傷口打開為2×0.7公分長，傷口閉合為2公分長，深度約7公分，方向右往左、後往前、朝下方。㈤右肩刀刺傷，距頭頂17公分，距離右中線20.5公分，於左胸部有壹刀刺傷，傷口打開為4.7×1.3公分長。傷口閉合為5.1公分長，深度約為3公分，方向左往右、後往前、朝下方。㈥右手前臂部受有擦傷壹處為1.1×0.1公分，淺及表皮，右上臂後部有瘀傷壹處為1×0.5公分，右手掌部有瘀傷痕跡，左手背部有瘀傷壹處為1.5×1.2公分、右頸外側部有壹長條形之擦傷痕跡，為5×0.2公分等傷害。乙○○亦受有頭部外傷（7公分撕裂傷）之傷害，乙○○經丙○○等人送醫，黃國榮仍因背部多重刀刺傷、血胸，經送醫急救，於88年10月13日4時許不治死亡，乙○○因傷勢較輕則倖免於死。戊○○得知警方已對其進行追緝，自知無法逃避，乃於同日晚上7時15分許，主動向警方投案，並在屏東縣○○鄉○○路扣得上開作案用之水果刀一把（ 鐘幹松 部分業經本院前審判處無期徒刑確定）；甲○○則於同年10月15日出境逃亡至大陸地區，迄97年1月11日經大陸地區公安部門遣送返台到案。
二、案經乙○○訴由屏東縣警察局潮州分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。
本件證人丙○○、乙○○在戊○○被訴殺人案件於法院審理中所為證述，對被告而言雖係審判外之陳述， 惟渠 等係向法官所為陳述，而乙○○事後亦已於原審法院及本院審理時到庭接受被告及選任辯護人之詰問，證人丙○○部分則經原審法院傳拘無著，有囑託拘提函、拘票、拘提報告等在卷可憑（見原審卷第129、145-147頁）。惟詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。是得為證據之被告以外之人於偵查中或向法官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年台上字第4064號判決參照），是就證人丙○○部分在客觀上已無從接受被告之詰問，惟依上開刑事訴訟法之規定，其於另案審理中向法官所為陳述亦有證據能力。
二、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，此有最高法院96年度台上字第3527號判決可資參照。本件證人乙○○於戊○○被訴殺人案件在原審法院另案審理中以被害人之身分到庭所為陳述，雖未經具結，惟係向法官所為陳述，且係以被害人之身分到庭應訊，依上揭說明，所為陳述亦有證據能力。
三、告訴人乙○○於警詢及檢察官偵查中之證述雖係審判外之陳述，惟其於本院審理時提示其於警詢及檢察官偵查中之證述告以要旨後，其亦證稱內容實在（見本院上訴卷第86頁），是其於警、偵訊中之證述已為審判中陳述之一部分，自得援為認定犯罪事實之證據。
四、卷附台灣屏東地方法院檢察署法醫師 尹莘玲 所制作關於被害人黃國榮之相驗屍體證明書、驗斷書及解剖報告（見88年度相字第629號卷〈下稱相驗卷〉第17頁、26至33頁、35至48頁），性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，係由法醫師所制作，屬公務員職務上所制作之紀錄及證明文書，，復無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，應有證據能力。
五、醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第15
9條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決意旨參照）。本件財團法人大順綜合醫院所出具乙○○受傷診斷證明書（見警卷第20頁）自屬從事業務之人於業務上所須製作之證明書，依上開規定自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有殺人犯行，辯稱：伊第2次進入第12號包廂向丙○○敬酒時，黃國榮問伊是否認識內埔「阿忠」、「阿弟」，伊告以認識，黃國榮遂要求伊打電話叫 渠等 2人過來，伊告沒有帶渠等2人電話，黃國榮就用粗話罵伊，並要找伊喝酒，伊不喝並將酒杯用力往桌上放，黃國榮就一拳打過來，打到伊眼睛，伊與黃某就打起來，黃國榮旁邊的人也打我，渠等3人就打在一起，阿狗、阿良就進來，接著一團混亂，因伊頭與眼睛都有流血，就先衝出去要到夏威夷餐廳停車場，伊在包廂的門口遇到戊○○，服務生把伊扶到停車場，包廂裡發生什麼事伊不清楚，伊與黃國榮係初次見面，並無深仇大恨，不可能有殺害黃國榮等2人之犯意云云。
二、經查：㈠證人丙○○於原審戊○○被訴殺人案件審理中證稱：「（當
天你是否在場？）有，當天晚上12時許，我們3人乙○○與死者黃國榮到12號包廂喝酒，我出去外面遇到甲○○，過了
5、6分鐘，甲○○由1號包廂帶1個我不認識的年青人來敬酒，後來我向黃國榮介紹甲○○是內埔的長輩，黃國榮就跟甲○○說：內埔一個叫阿弟，一個叫阿忠我認識，如果你不相信我叫他過來，後來死者說他沒有帶電話，跟甲○○借電話，甲○○也沒有帶電話，甲○○跟那年青人就出去，我也跟出去，甲○○對我說，對方是在幹什麼，態度怎麼那不好，其實黃國榮態度都很好，後來我就送他們到1號包廂喝酒，裡面有10幾個人在喝酒，我有向他們敬酒，裡面有1個我認識的，後來我回到12號包廂跟黃國榮說沒事了，後來甲○○又帶2個人過來，把酒杯摔在桌上，說我在社會上沒有人對我這樣過，黃國榮被戊○○《應係甲○○之誤，因戊○○係之後才進入包廂》拿椅子打，當時黃國榮已倒在地上，戊○○又帶3、4人追來，手握刀子殺黃國榮，其他後來進來的人也有拿椅子打黃國榮」、「（戊○○拿刀子殺黃國榮時口中有無說什麼？）當時很亂，口中說給他死，殺幾刀我不知道，乙○○要保護黃國榮也被殺到」等語（見原審另案88年重訴15號卷第13頁背面至14頁）；於本院另案戊○○被訴殺人案件審理中亦證稱：「（黃國榮與甲○○怎麼發生衝突？）那天我與乙○○、黃國榮在12號包廂，甲○○是在1號包廂喝酒，後來在走廊碰面，甲○○後來到我們12號包廂敬酒，甲○○還找了1個人一起來，我介紹說這位甲○○是內埔的老大，黃國榮聽了之後向他說內埔地區有個阿忠、阿弟，你認識嗎？他可以打電話叫他們來一起喝酒，因為沒有電話號碼，就沒有打，甲○○後來就出去，在走廊上對我說，那個人是誰，講話怎麼那麼不客氣，後來就算了，各自回廂房」、「（後來甲○○和誰到你們12號包廂？）甲○○帶
2個年輕人進來，然後拿著杯子甩往桌子，然後2、3個人就用椅子打黃國榮」等語（見本院89年度上更㈠字第420號卷第37、38頁）。核與證人乙○○於原審審理時證稱：「丙○○帶甲○○及另外一位不詳姓名男子到我們包廂裡面，互相介紹認識，黃國榮問甲○○認不認識他的朋友內埔地區的阿忠、阿弟？甲○○說認識，黃國榮說既然認識就一起過來喝酒」、「（甲○○在包廂待了多久？）10分鐘左右就離開了，這一次沒有發生不愉快」、「（甲○○還有沒有進入包廂？）約隔了10幾分鐘後，第2次進來帶了2名不詳男子」、「（甲○○有沒有帶戊○○進入包廂？）我確定沒有」、「（甲○○第2次進來時有沒有跟你敬酒？）沒有，他一進來就說在社會上這麼久，還沒有人對他這麼不禮貌，就馬上摔杯子，並拿椅子砸黃國榮的頭不及背部，口中並說要讓他死，接著戊○○就從外面跑進來，手中拿著刀子就從黃國榮的背部刺去，當時我就向前抱住黃國榮，接著我的背部就被刺了4刀，我被刺的時候，甲○○還在12號包廂裡面，當時現場除了甲○○及原本的兩個人，戊○○還帶了3個人進來，其中我只對甲○○及戊○○二人比較有印象」、「（戊○○已經刺黃國榮好幾刀後，還是沒有放過他，當時甲○○還繼續拿椅子砸黃國榮的背部及頭部，後來黃國榮倒在地上的時候，他們才一起離開」、「（3人及4人進來相隔多久？）約1、2分鐘左右」、「（戊○○之前是否認識黃國榮？）不認識」、「（戊○○進來之前，是否黃國榮一人被打？）他被甲○○拿椅子及另外一名男子則徒手打，我則是被另外一名男子拿杯子打我的頭兩下，這時候戊○○才進來」、「（之前戊○○的案件開庭時，丙○○說你是被人拿椅子打？）我確實是被杯子打的，丙○○講錯了」等語（見原審卷第112頁背面至114頁）；其於戊○○被訴殺人案件在原審審理中以被害人之身分到庭證稱：「（當時經過如何？）我們3個在裡面喝酒，甲○○帶1個來敬酒，黃國榮說認識內埔2個朋友阿忠、阿弟，甲○○說也認識，黃國榮要打電話叫他過來，找不到電話號碼，甲○○就離開，5至10分鐘再進來，帶3個人，甲○○說他在社會混那麼久，沒見過態度惡劣的人，就摔杯子，另外1個人拿杯子打我的頭，甲○○拿椅子打黃國榮頭部，黃國榮就坐下來，坐在地上，後來又有3、4個人進來，戊○○就拿刀子刺黃國榮，我要拉黃國榮時，後面又有人拉住，我被刺一刀」等語（見88年重訴字第15號卷第7頁）；於本院審理時證稱：「甲○○有帶2個人不詳姓名之人進來，甲○○說：我在社會上混那麼久，沒有人敢要這種口氣跟我講話，然後拿杯子摔在桌上後，並持椅子猛砸黃國榮的頭部，嘴裏不時喊讓他死，讓他死，這同時戊○○也進來，就針對黃國榮猛刺，我見情況不對，就上前護衛黃國榮，所以同時我的背部身中4刀」、「（戊○○是何人帶進來？）甲○○在摔杯子時，戊○○就帶三個人馬上進來」、「（當天你與甲○○有無發生衝突？）沒有」「（當天何人拿杯子打你？）坐在我左手邊的一位不曉得的男子打到我的頭部」「你在戊○○殺人案件中之警訊、偵查所為證述是否實在？）實在」等語（見本院上重訴卷第82-86頁）；而其於警詢中亦證稱：「當時甲○○是和另外2人先進入我與丙○○、黃國榮等人用餐的廂房，甲○○先摔酒杯，表示對先前進入廂房時黃國榮所表現的態度非常不滿，然後拿起椅子毆打黃國榮，戊○○和另外3人在門口聽到摔酒杯的聲音後就衝進來，其中戊○○手持尖刀，另外3人則拿椅子毆打黃國榮」等語（見89年度偵字第2018號卷第11頁背面）大致相符。證人徐傳宗於原審審理時亦證稱：「（你在
1號包廂時，有無人跟你敬酒？）有一個叫丙○○的人來敬酒」等語（見原審卷第66頁背面）。而被告於本院審理中亦供稱：「我第2次進入12號包廂向丙○○敬酒時，後來黃國榮問我內埔地區『阿忠』、『阿弟』是否認識，我說我認識，然後黃國榮叫我打電話叫他們二人過來，我告訴他們說我沒有帶他們二個人的電話，黃國榮就用粗話罵我，他要找我喝酒我不喝，我就把酒杯往桌上放，放的很大力，黃國榮就一拳打過來，打我的眼睛，我就與黃國榮打起來，黃國榮的旁邊的人也打我，後來我們3人的就打起來」等語觀之（見本院上訴卷第47頁），被告於案發當日確係先後2次進入被害黃國榮飲酒之廂房無訛。再參以證人丙○○及乙○○上開所證，被告於案發當日係在走道上巧遇丙○○，因而知悉丙○○等人在12號包廂飲酒後，前往12號包廂敬酒，於丙○○向黃國榮介紹被告係內埔地區的長輩時，認遭黃國榮之羞辱，始於同日凌晨2時20分許，與綽號「阿狗」、「阿良」之不詳姓名成年男子再度進入黃國榮飲酒作樂之12號包廂內重摔酒杯怒斥黃國榮，進而與黃國榮互毆後，戊○○始隨後持水果刀進入12號包廂內猛刺黃國榮及乙○○無訛。
㈡被害人黃國榮係背部多重刀刺傷，導致血胸死亡，所受刀傷
共有5處，施力方向均係由上向下，經檢察官督同法醫師相驗解剖無訛，有解剖紀錄報告、相驗屍體證明書、勘驗筆錄等附卷可稽。足見戊○○係以反握方式，自上向下猛刺黃國榮甚明。苟黃國榮係遭人推擠，戊○○應無刺中黃國榮數刀之理，是證人戊○○證稱黃國榮遭人推擠，而遭其所持刀子誤刺，均非實在。再者，扣案之水果刀刃長15公分，有驗斷書在卷可稽（見相驗卷第79頁）。而被害人黃國榮之背、肩部5處刀刺傷，深度分別約為4.5公分、9.5公分、6.5公分、7公分及3公分，其中背部正中刀刺傷並穿越右邊第6、7根肋骨間，直接刺中右肺中葉，顯見戊○○行兇時用力甚猛。況被害人黃國榮已被毆打蹲坐地上，戊○○竟以水果刀朝黃國榮之身體要害猛刺，其有置黃國榮於死之犯意，灼然可見。再者，告訴人乙○○遭不詳姓名之成年人毆打後受有頭部7公分撕裂傷之事實，亦有財團法人大順綜合醫院所出具受傷診斷證明書在卷可憑（見警卷第20頁）。
㈢次所應審究者為戊○○殺害黃國榮之行為是否為其個人之行
為，抑或與被告有共同之犯意聯絡？證人戊○○於本院審理時證稱：「（在凌晨2點20分左右被告有無向你提起他遭人欺侮？）沒有，當時被告有提到丙○○欠他錢，叫我與他一起進去收帳」、「（當時有幾人進去？）當時是被告、『阿良』、『阿狗』先進去，再隔了5分鐘我才進去收帳」、「（他們進去做什麼？）要進去回敬酒」等語（見本院上訴卷第113頁）。惟被告自檢察官偵查迄於本院審理時並無片言隻字提丙○○積欠其款項，何況縱丙○○有積欠被告款項，亦從未聽聞被告提及丙○○拒不償還，而當天被告與丙○○係不期而遇，雙方既無償還債務之約定，亦無被告當天向丙○○催討而丙○○拒不償還之情事，被告又何來邀戊○○一同前往12號廂房收帳？再者，被告第一次進入黃國榮等人飲酒之包廂之目的即在敬酒，而被告二度進入黃國榮等飲酒之包廂後旋即將酒杯用力甩在桌上，是其應係遭羞辱後始二度進入第12號包廂無訛。參以證人丙○○、乙○○上開所證，被告第二次進入12號包廂時帶了2、3人，核與鐘幹松於本院上開所證被告與綽號「阿良」、「阿狗」先進去等語大致相符，足徵戊○○係應被告之邀而前往12號包廂至為灼然。
再者，證人徐傳宗於原審審理時證稱：「（在丙○○敬酒後，1號包廂的人有無人離開？）有人離開，但去哪裡我不知道」、「（當時離開包廂的人有何人？）包廂內只剩下我，其餘人都離開了，當時我在唱歌，他們離開時我知道甲○○跟戊○○是前後離開的，但時間相隔很短」、「（他們離開後，你約隔多久才離開？）是有一位小姐進來跟我說救護車都來了，我才出去瞭解，同一包廂的人都已經離開了」、「（當天同一包廂的人，有無阿狗、 阿國 、阿良3人？）有，都跟我在1號包廂內」、「你看到甲○○、戊○○離開時，阿狗、阿國、阿良有無一起出去？）幾乎是同一時間出去的」等語（見原審卷第66-67頁）。依證人徐傳宗所證，被告與戊○○幾是一同離開1號包廂，而證人戊○○證稱：「其係5分鐘後進入12號包廂」等語，證人乙○○則證稱：「相距約1、2分鐘」等語。參以被告在包廂與黃國榮起爭執並毆打黃國榮時，戊○○旋即進入包廂，及證人乙○○、丙○○所證，戊○○進入包廂後隨即持水果刀不分青紅皂白猛刺黃國榮，證人戊○○證稱：係被告邀其前往12號包廂等情觀之，被告在第二度進入第12號包廂之前，渠等在1號包廂內已有謀議殺害黃國榮，且於被告第二度進入第12號包廂時，戊○○係在包廂外等候無訛。否則斷無被告一開始毆打黃國榮，戊○○立即持刀進入包廂殺人之理。證人徐傳宗於原審審理時雖證稱：當天你們在包廂內飲酒時，並未聽到甲○○與戊○○在包廂內商議要殺誰等語。惟渠等當時既在唱歌飲酒作樂，未必能注意週遭人之談話，何況謀議殺人係嚴重之犯罪行為，不可能大聲談論，是證人徐傳宗此部分所證不足為被告有利之採認。
㈣證人戊○○於警詢、檢察官偵查及其被訴殺人案件審理時暨
本案原審審理中、本院審理時先後陳稱：水果刀是其被黃國榮先刺到右大腿一刀後在地上檢到云云（見警卷第3頁、偵字第6911號卷第5頁、原審88年重訴字第15號卷4頁、原審卷第60頁背面、本院上訴卷第114頁）。而戊○○於案發時確遭警方扣得其所穿著之血衣褲一套（見偵字第6911號卷第42頁）。惟經本院向台灣屏東看守所函查戊○○入所執行羈押時之收容人內外傷情形，戊○○在「內外傷記錄表」內自述：本人身體正常等語，有該所檢送之記錄表在卷可憑（見本院上訴卷第104頁），是戊○○是否確係先遭黃國榮刺傷，即非無疑。再者，證人丁○○（警員）於本院審理時亦證稱：「（戊○○88年10月14日的筆錄是否你製作？）是的」、「（那時戊○○有無向你說他的右大腿被人拿水果刀刺到，他酒醉所以才持水果刀反擊？）有這樣講」、「（戊○○這樣當時你有順便看他的右大腿的情形？）我忘記，照常理他有這樣講，我們都會看」、「（看的情形如何？）我忘記」、「（如果你看到他的大腿沒有受傷，是否會向他反駁？）應該是會」、「（你在問筆錄時有無發覺戊○○是說謊？）因為我們問筆錄時，不是我一個人在場，還有其他的人在場，我們都會看，是否說謊我不知道，他所說我們會看，如果他說謊我會反駁」、「（依你們製作筆錄的常情，被詢問人訴說有被刺傷。你剛證稱依常情會檢視。依常理檢視後是否在筆錄上記載？）照常理他說有這種情形，我都會檢視並問他是如何情形」等語（見本院上訴卷第87-88頁）。而警詢筆錄上並無任何關於戊○○在客觀上確有受傷之相關記載，且戊○○既係先後持水果刀刺殺黃國榮及乙○○，則其身上沾染有血跡亦屬正常，而扣案血衣褲業經檢察官於戊○○被訴人殺人案件判決確定後予廢棄，有處分命令在卷可憑（見本院上訴卷第175頁），是前此扣案之血衣褲及證人丁○○上開所證均不足為被告有利之採認。
㈤被告於檢察官偵查中先供稱：「...我當時即還手毆打，隨
後戊○○與綽號阿良男子衝進來，對方7、8人與我、戊○○、阿良打成一團...我先衝出包廂，隨後戊○○跟阿良也出來」等語，嗣又供稱：「我與黃國榮打起來，戊○○及阿良原本在餐廳門口等我，我眼睛受傷後，我先跑出來，後來戊○○就進去打黃國榮」等語，於原審法院行準備程序時又供稱：「阿良跟阿狗在包廂外等我，戊○○還在1號包廂唱歌..當時阿良他們兩個人聽到我們在打架，於是衝進來，阿良、阿狗衝進來後，我就馬上出去跑到停車場，我沒看到戊○○進去」等語，嗣於同日行準備程序中又改稱「我跑出去的時後，有看到戊○○跑進去」、「我有看到阿良、阿狗開車走」云云。對於案發當時，其係與幾人一同進入12號包廂？有無包含阿狗、戊○○？戊○○係於何時進入12號包廂？有無見到戊○○進入12號包廂？有無看到阿狗進入12號包廂？有無看到阿狗離開12號包廂？先後之陳述顯有矛盾。被告辯稱其原係於結帳後，與阿良、阿狗、戊○○等人要一同離開夏威夷餐廳，嗣於衝突發生後，先行一人離開12號包廂並不知道該包廂中發生殺人事件云云，然其又稱：「其於自行前往該餐廳停車場等待後，與戊○○一同搭車離開，並不知道阿狗、阿良之下落」等語，其果與阿狗、阿良原有一同離開該餐廳之意，衡情應於停車場內等待渠等2人，詎其竟未等待其2人而急於與戊○○一同離開，其顯明知黃國榮已遭殺害而與戊○○急於逃離現場無訛。
㈥徐傳宗、 謝政尚 涉嫌共同殺害黃國榮部分業經檢察官以罪嫌
不足而處分不起訴，有不起訴處分書在卷可憑（見本院上訴卷第176-178），此固足以證明乙○○、丙○○對徐傳宗、謝政尚之證述不實，惟不能證明渠等2人對被告之證述亦無可採。又如前所述，證人丙○○、乙○○均證稱：戊○○隨後又帶3、4名不詳姓名之人進入12號包廂云云。惟遭渠等指訴之徐傳宗、謝政尚既經查無此部分事證，因此僅能認定戊○○係隨後單獨進入12號包廂。再者，丙○○經本院先後
2次傳喚未到，且經原審法院按址拘提無著，已如前述，是辯護人聲請調查此部分之證據已無從調查，附此敘明。再者，如後所述，被告係遭黃國榮羞辱始萌殺害黃國榮之犯意，而證人乙○○亦證稱：「他們針對黃國榮」是與被告先行進入12號包廂之綽號「阿狗」、「阿良」等人應無殺害乙○○之犯意，從而綽號「阿狗」或「阿良」之人出手毆打乙○○頭部之部分，應僅有傷害之犯意，被告亦僅與之有普通傷害之犯意聯絡。
㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯，應係卸責之詞，殊無足採，其犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第28條業經於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，依前揭說明，自應就被告行為前、後相關法律比較新舊法以決定應適用之法律：㈠刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第934號判決意旨參照）。因新法已限縮共同正犯成立之範圍，自以新法對行為人有利。㈡刑法第55條關於「想像競合犯」之規定，修正後增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，亦非屬法律之變更問題，應適用裁判時新法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。㈢從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照），是以褫奪公權之規定，雖經修正，仍應依主刑所適用之法律即新法定之。
四、核被告殺害黃國榮之所為，係犯刑法第277條第1項之殺人既遂罪；被告與綽號「阿狗」、「阿良」等人傷害告訴人乙○○頭部部分所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認此部分係犯刑法第271條第3項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告與戊○○及綽號「阿狗」、「阿良」等不詳姓名成年人間，就上開殺人犯行；被告與綽號「阿狗」或「阿良」就傷害告訴人乙○○部分之犯行各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再者，乙○○於警詢中已表示：請求將兇手查緝到案之繩以法等語（見警卷第12頁），是其亦有請求訴追之意思，本院自應併予審究。被告所犯上開殺人及傷害犯行，係在同時同地而極為密接情形下所為，侵害數法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，爰依同法第55條之規定論以較重之殺人罪處斷。
五、原審認被告殺人之犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟如後所述，並無證據足以證明被告亦有殺害乙○○之犯意，原判決並認被告有此部分犯行，而論以想像競合犯，尚有未洽，被告上訴意旨否認有殺害黃國榮之犯行，指摘原判決不當，固屬無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有竊盜、妨害自由之前科，然早在76年間執行完畢，此後再無犯罪紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑、犯罪動機僅因認為被害人黃國榮輕視其地位，即萌生殺意，糾集戊○○、阿狗、阿良等人一同行兇，犯後隨即逃匿大陸地區，迄未對被害人家屬為任何道歉或賠償等一切行狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆，併依修正後刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權。至扣案之水果刀一把，並無證據證明係被告甲○○或其他共犯所有，自不得予以沒收。
六、公訴意旨另以：甲○○與戊○○、綽號「阿良」、「阿狗」及多名不詳姓名之成年男子於88年10月13日凌晨2時許，在屏東縣○○鎮○○路○○號之夏威夷餐廳1號包廂飲酒作樂時，得知丙○○等人在12號包廂飲酒而與一不詳姓名之成年人前往敬酒時，因認黃國榮有意貶低其係內埔地區老大之身分，心有未甘，氣憤難忍，於同日凌晨2時20分許，在該1號包廂內謀議後，與戊○○及另2名不詳姓名之成年男子，共同基於殺害黃國榮等人之犯意聯絡，由甲○○先率同該2名不詳姓名成年男子進入該12號包廂內，並將酒杯摔在桌上，怒斥「我在社會上沒有看過這麼不懂禮數的」，其中一不詳姓名成年男子，亦拿酒杯猛砸乙○○頭部，甲○○及另一不詳姓名成年男子則以包廂內之椅子毆打黃國榮，戊○○隨即持水果刀衝入包廂內，朝黃國榮背部猛刺，乙○○見狀上前欲救助黃國榮時，戊○○又以水果刀猛刺乙○○之背部2刀，使乙○○因而受有背部2處穿刺傷各為2.5公分之傷害，嗣經丙○○等人送醫急救，乙○○因傷勢較輕而倖免於死，因認被告就乙○○遭戊○○刺傷部分亦涉有殺人未遂之罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院53年度台上字第2750號、76年度台上字第4986號、30年度上字第816號判例可供參酌。本件公訴人認被告涉有此部分殺人未遂之犯行係以被告之自白、證人戊○○、乙○○、丙○○、徐傳宗之證述為主要論據。訊據被告則否認有公訴人所指此部分殺人未遂之犯行，辯稱伊與乙○○並無深仇大恨，不可能要殺害他等語。經查：㈠案發當時與被告發生言語上衝突者係黃國榮，此據證人丙○○在鐘幹松被訴殺人案件於原審審理中證述在卷（見88年重訴字第15號卷第14頁）。而乙○○於上開案件審理中經以被害人之身份傳喚到案時亦為相同之陳述（見同上卷第7頁）。㈡乙○○於本院另案審理中以被害人之身分傳喚到庭時亦證稱：「（他們有沒有意思要殺你？）他們針對黃國榮」等語（見本院上更㈠字第10頁）。㈢丙○○於檢察官偵查中亦陳稱：「過了5分鐘左右，戊○○又跟2、3人進入房間，戊○○手上拿著一把水果刀，一進來不分青紅皂白就朝黃國榮背部刺，乙○○用身體去擋也被刺中2、3刀，死者倒下後，他們人就離開」等語（見88年度相字第629號卷第14頁背面）。其於戊○○被訴殺人案件在原審審理中亦證稱：「當時很亂，殺幾刀我不知道，乙○○要保護黃國榮也被殺到」等語（見原審另案88年重訴15號卷第14頁背面）。㈣證人乙○○於原審審理中證稱：「接著戊○○就從外面跑進來，手中拿著刀子就從黃國榮的背部刺去，當時我就向前抱住黃國榮，接著我的背部就被刺了4刀」等語（見原審卷第113頁背面）；於本院審理中亦證稱：「這同時戊○○也進來，就針對黃國榮猛刺，我見情況不對，就上前護衛黃國榮，所以同時我的背部身中四刀」等語（見本院上訴卷第82頁），足徵乙○○係因看見黃國榮遭戊○○猛刺，上前欲護衛時，始遭戊○○持刀刺中其背部無訛。參以被告係遭黃國榮羞辱，與乙○○無關，衡情其應無與戊○○共同殺害乙○○之動機。㈤依最高法院73年台上字第2364號判例意旨所示，共同正犯間之意思聯絡固不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。本件乙○○事前並未羞辱被告，衡情被告應無與戊○○等共謀殺害乙○○之理由，否則渠等何以不一併殺害同當時亦在場之丙○○？而當戊○○衝入12號房間殺害黃國榮，乙○○上前護衛時之時間亦極為短暫，衡情被告亦無同時與戊○○有默示之共同犯意聯絡，是此部分犯行應係戊○○個人之行為，自難令被告亦負此部分之罪責。此外，證人徐傳宗所證亦僅能證明渠等有在第1號包廂喝酒及被告何時離去之情事，不能證明被告與戊○○有謀議殺害乙○○，是被告被訴殺害乙○○未遂部分之罪嫌尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分若成罪與前揭論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第271條第1項、第277條第1項、第55條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國97年10月29日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年10月29日
書記官郭榮芳附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。