裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院97年上易字第82號刑事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第82號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃振銘律師上列上訴人因被告電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度簡上字第418號中華民國96年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第30727號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案「摩天輪、5PK、王牌賽車」三合一之電腦電子遊戲機共參台（含螢幕、主機及喇叭各參組）及儲值卡壹佰參拾捌張均沒收之。
事實
一、甲○○及綽號「 忠仔 」之不詳姓名成年男子與位在高雄市○鎮區○○路○○號「JOJO超商」（未辦理變登更記）之店長 鄭瑞蘭 （未經起訴）與店員 王光強 （另經緩起訴處分），均明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營業事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟未依上開條例辦理電子遊戲場業之營利事業登記，4人竟共同基於違法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，由甲○○委由該綽號「忠仔」之不詳名成年男子以月租1500元之代價租用該店內之某角落，並自民國95年10月18日起，在上開超商內，由甲○○與「忠仔」共同擺設置摩天輪、5PK及王牌賽車三合一之電子遊戲機3臺以儲值卡兌換機具內點數方式，供不特定人益智娛樂，並由王光強在店內為顧客以現金兌換儲值卡之工作。嗣於95年10月25日晚上9時15分許，顧客 林慶華 兌換儲值卡後，在店內打玩摩天輪電子遊戲機時，為警查獲當場查獲，並扣得該電子遊戲機3臺及儲值卡138張。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證能力部分:本判決後述所引其證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第
2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體上之認定
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有前開之犯行，並辯稱：我與 標再興 等人合夥經營電腦彩券之經銷，然標再興等人取得我的身分證影本後，竟一再冒用我的名義，違法經營電子遊戲場業，嗣經警查獲時，標再興等人均以我為負責人脫罪，並恐嚇我在出庭時要認罪云云。辯護意旨略以：JOJO超商所在房屋之承租人及該店之實際經營人均非被告，被告係因身分證影本遭標再興等人冒用，且於96年1、
2月間遭標再興等人綁架恐嚇，始於偵訊中自白，顯見被告上開偵訊之自白，非出於自由意志，而證人王光強、乙○○之證述可證明被告並非JOJO超商之實際負責人云云。
二、惟查:
（一）被告甲○○自95年10月18日起至同年月25日晚上9時15分止，在高雄市○鎮區○○路○○號「JOJO超商」之店內擺設機具係由顧客以購買儲值卡後以儲值卡點數打玩之事實，業據被告於95年11月28日偵查中供承不諱，並供稱:我擺的是電腦網路，丙○○（鄭瑞蘭之配偶）我認得，該姓名我有聽過，有辦負責人變更登記，還沒辦下來，我沒有幫丙○○頂罪，我沒有電子遊戲營業執照，我有申請網際網路執照，但未下來，我那3台電腦是95年10月底擺放，遊戲分數不可以換錢或東西，我只免費提供客人上網查資料，扣案的電腦儲值卡是我的，買儲值卡要錢等語。（臺灣高雄地方法院檢察署95偵30727號卷，下稱偵卷9-10頁），核與該店店員即證人王光強證述:營業方式就是客人向我購買儲值卡，然後至電子電腦遊戲機台把儲值卡插入電腦主機玩至結束而已，純娛樂而已不能洗分兌換現金，現場在把玩之客人（林慶華）有向我購買儲值卡，他共用了應該是600元購買儲值卡等語（警卷4-5頁）相符。另證人林慶華亦證稱:我今日約在21時30分許至該超商打玩電腦機台，是打玩編號1號三合一電腦機台中的摩天輪機台，該店電腦機台以買儲值卡的方式打玩，至該超商打玩電腦機台時，該店陳列電腦機台（3台）均有插電營業，可供不特定人打玩等語（警卷6-7頁）。是被告對上開「JOJO超商」電子遊戲機應如何以購買儲值卡打玩之方式既知悉甚詳，自難認其店內並非由其擺設。又現場扣有摩天輪、5PK、王牌賽車3台；已使用過儲值卡（1000分）4張；已使用過儲值卡（500分）4張；已使用過儲值卡（10
0分）8張；未使用過儲值卡（1000分）11張；未使用過儲值卡（500分）57張；未使用過儲值卡（100分）54張之儲值卡共計138張之事實，復有高雄市政府警察局前鎮分局95年10月25日扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷8-10頁）、95年10月25日營業場所臨檢紀錄表、現場圖（警卷10頁背面-11頁）在卷可按，均核被告上開自白情節相符，故被告未經許可擺設電子遊戲機之事實，已甚顯明。被告另雖於95年11月28日偵查中供承:有辦負責人變更登記，還沒辦下來云云，並非事實（理由後述），惟仍不影響被告違反未依電子遊戲場業管理條例之規定，合先敘明。
（二）被告及其辯護人雖以曾遭標再興恐嚇等情，始在警詢及偵查中坦承犯行置辯。惟查:
（1）被告與標再興合夥經營幸運興企業社之事實，業據證人標再興證述在卷（96年度簡上字204號卷166頁），雙方並曾簽訂1份電腦彩券合夥契約書，復有電腦彩券合夥契約在卷可按（原審96年度易字3206號卷25頁），證人標再興復證稱:幸運興企業社除銷售電腦彩券外，沒有經營電子遊戲場業等語（原審96年度簡上字204號卷166頁）。又證稱:被告有拿1紙身分證影本並委託伊去刻印並申請1家座落在仁武超商店…（你有無與 吳明宗 找被告說筆錄如何製作車馬費你要出及有無與吳明宗要求被告要認罪，並恐嚇被告）沒有等語（本院96年度上易字第1167號卷143至145頁）。另被告雖於原審辯稱:我被吳明宗、標再興恐嚇，我被他們在96年1月2日晚上綁出去要我認罪，否則要對我及家人造成不利，我在96年1、2月時有提出恐嚇及偽造文書之告訴云云（原審96簡上字418號86頁背面）。惟被告於95年11月28日偵訊筆錄（自述遭恐嚇之日前）已坦承為「JOJO超商」負責人，是其所述被恐嚇之時間，已在偵訊之後，足見被告接受偵訊時並未有何遭受恐嚇之情事，則其何以猶自承為該店之負責人，顯無法自圓其說。故被告上開所辯:伊之身份證遭標再興等人冒用登記為電動玩具店之負責人，而電玩店經警查獲後標再興等人才拿錢要伊頂罪云云，尚屬無據。況被告於95年11月8日偵查庭中僅王光強與其在庭接受偵訊，吳明宗、標再興均未在庭，復有當日偵訊筆錄可按（（偵一卷9至11頁），足見其上開所辯:其偵訊所為自白係非出於自由意識云云，尚乏依據。
（2）又警方於95年10月25日晚上9時15分許，在於高雄市○鎮區○○路○○號「JOJO超商」查獲上開3台電子遊戲機具時，該店之店長為鄭瑞蘭之事實，業由案發時之店員王光強證述:於95年8月、9月至該店工作，是向店長應徵的，店長是一名女孩我不知她的姓名等語（警卷4-5頁），復證稱:我之前（被查獲時）的店長姓「鄭」，是女生等語（原審96簡上字418號卷82頁）。另證人丙○○雖到庭證稱:我太太是鄭瑞蘭，但被查獲前半年就沒有做店長云云（本院卷119至120頁），惟核與證人王光強上開證述節不符。證人王光強復證稱:（店長）聯絡電話我不知道，她補貨時才會來店內，我從工作至今有見過店長等語（警卷4-5頁）。足見警方於案發之際，在高雄市○鎮區○○路○○號「JOJO超商」查獲違法擺設上開3台電子遊戲機具時之之店長、店員，分別為鄭瑞蘭、王光強之事實，應可確定。又「JOJO超商」同意以月租1500元之代價，在上開超商店擺內設該3台電子遊戲機具之事實，業據證人丙○○證述在卷（本院卷119頁），另丙○○雖證稱:當是綽號「忠仔」成年男子（不詳姓名年籍）表示是要做電腦通路，是作網路購物云云（本院卷117至118頁）。惟「JOJO」超商於案發當時並未有辦有營利事業登記，而經查獲之地址則僅設有「正勤商行」營利事業登記，而正勤商行負責人為丙○○之事實，此有高雄市政府建設局96年6月13日高市建設二字第0960013180號函及所附資料在卷可按（原審96年簡上字418卷第44-49頁），參諸丙○○為對其配偶鄭瑞蘭是否涉案之情節，其證述之情節已多所保留，故其上開證述該3台電子遊戲機具是要作網路購物云云，自非可採。故被告與「忠仔」共同以月租1500元之代價向「JOJO超商」店長鄭瑞蘭租用店內角落作為擺設該3台電子遊戲機具之地點，並由店員王光強負責顧客兌換儲值卡打玩事實，已甚明確。又警方在案發現場查獲之該3台電子遊戲機具時，上址僅設有「正勤商行」之營利事業登記，且本件自被查獲之95年間之現場商號，均未曾有申請辦理變更登記事項之事實，復有高雄市政府建設局96年6月13日高市建設二字第0960013180號函及所附資料（原審96年簡上字418卷第44-49頁），足見被告於偵訊中所供:已有辦（商號）負責人之變更登記，還沒辦下來云云，自非可採。
（3）證人王光強於原審證稱:我見過在庭的甲○○，在本件被查獲之前很少見過他，在本件被查獲之前我是在我任職的超商見到他，他來超商看一下就走，不然就是逛一下就走了。（你怎麼知道他是負責人？）之前的店長說他是負責人，我之前（被查獲時）的店長姓鄭，是女生（鄭瑞蘭），她拿甲○○照片給我看，跟我說他是負責人。（鄭店長是不是告訴你被查獲時就說這個人是負責人？）對等語（原審96年簡上字418卷81、82背面）。惟又證稱:在超商並未見過被告等語（原審96年簡上字418卷84頁背面）。
是其證述是否在超商內是否見過被告，雖有先後不一，惟其上開之證述，僅尚不足作為被告並非參與擺設店內之電子遊戲機具之有利認定。另證人乙○○雖亦證稱:被告我不認識，跟我租房子的不是他，這個房子在95年10月間的承租人是丙○○，房租是我太太在收，都是以匯款匯到我太太的帳戶，匯款人就是丙○○等語（原審96年簡上字41
8卷79頁背面）。證人丙○○雖證稱:不認識被告，高雄市○鎮區○○路○○號租金是我付的等語（本院卷117、11
9頁）。上開「JOJO」超商出租人及承租人雖均非被告出面所為，然在該店擺設電子遊戲機具既為被告，業經認定如前，故乙○○（出租人）、丙○○（承租人）2人之上開證詞，均尚不足以被告有利之認定。另被告於本院審理時又質問證人丙○○:（為何到偵查庭時，到其旁邊要其認罪?）惟業據證人丙○○否認在卷，並證稱:我根本不認識他（被告），不知他（被告）為何會編這些話等語（本院卷122頁）。又被告雖具狀辯稱:其四肢癱患，雙手腳均不能自由活動，不能可經營「JOJO」超商及擺設電子遊戲機具，並提出重殘證明云云。然被告於偵查對警方在「JOJO」超商內查扣所擺放之電子遊戲機具時則，則辯稱:查扣之機具係供用電腦網路用等語（偵一卷9頁），復對該扣案機具之功能及如何兌換儲值卡等情已於警詢供明在卷，故如非參與擺設該3台電子遊戲機具，則其又如何能對該電子遊戲機如何操作詳述如前，故其以殘障為由為置辯，尚難作為其免責之依據。
（三）綜上所述，被告上開所辯尚欠證據足資證明，自無可採，本件事證已甚明確，犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定處斷。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。本件被告自95年10月18日至同年月25日擺設前開電子遊戲機具之犯行，在性質上具有反覆性，且係基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事電動玩具業，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告之行為，既係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事電動玩具業，於行為概念上，應僅論以集合犯一罪。被告與綽號「忠仔」男子及「JOJO」超商之店長鄭瑞蘭及店員王光強，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。聲請簡易處刑意旨雖未對鄭瑞蘭及綽號「忠仔」起訴．惟本院對其2人犯罪之情節，業經認定如前，附此敘明。原審對被告以罪證不足，撤銷原審簡易判決處刑而為無罪諭知，已有未當，檢察官上訴意旨另指摘執原審為被告無罪判決不當，非無理由；原判決既有上開瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未經許可擅自經營電子遊戲場業，雖屬不該，惟本罪係違反行政管理法規之刑罰化，其可罰性非高，且其經營時間僅8日，擺放機臺數量又僅3臺，規模不大，對社會秩序所生損害甚微，又其為殘障弱勢人士等一切情狀，酌情量處有期徒刑2月，並斟酌其所犯情節及其智識程度，諭知1,000元折算1日之易科罰金折算標準。又其犯罪時間係在96年4月24日以前，另依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減為有期徒刑
1月，並諭知上開易科罰金之折算標準。扣案之上開電腦電子遊戲機3臺（均含螢幕、主機及喇叭各1組）及儲值卡
138張，為被告所有，業據被告於警詢、偵查時供述明確，且係供被告犯本罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，第38條第1項第2款，刑法施行法第1-1條第2項規定，中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款、第7條判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國97年10月29日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年10月29日
書記官吳福連附錄本件判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。